ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357600, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. (87934) 6-09-16, факс: (87934) 6-09-14

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Ессентуки                                                                                            Дело № А63-16568/2021

10.08.2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена   03.08.2022.

Постановление изготовлено в  полном объеме   10.08.2022.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Жукова Е.В., судей: Сомова Е.Г., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ» и общество с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» - ФИО2 (по доверенности от 15.10.2021), представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - ФИО3 (по доверенности от 10.01.2022), в отсутствии иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.05.2022 по делу № А63-16568/2021, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ», г. Кисловодск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», г. Кисловодск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, об оспаривании решения управления от 21.07.2021 по делу № 026/01/11- 1010/2021, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ» (далее - ООО «Благоустройство и озеленение КМВ»), общество с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» (далее - ООО «Комбинат «Благоустройства Кисловодска») обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, Ставропольское УФАС России), в котором просили признать недействительным решение управления от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 о нарушении законодательства о закупках.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 11.05.2022 по делу № А63-16568/2021 суд признал недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ».

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ставропольского края от 11.05.2022 по делу № А63-16568/2021 Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю  обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы, апеллянт ссылается на то, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.  

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного судебного акта, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

 В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю поддержал апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ» и общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» поддержал отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле,  извещенные надлежащим образом  о времени  и  месте  судебного заседания, не явились,  явку  представителей  не  обеспечили.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями  статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 11.05.2022 по делу № А63-16568/2021 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, считает, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.05.2022 по делу № А63-16568/2021 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела,  рассмотрев сведения, поступившие из прокуратуры города Кисловодска 10.11.2020 (вх.№ 7738), антимонопольный орган в целях выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях обществ письмом от 08.02.2021 № 04/02-1263/2021 инициировал перед прокурором Ставропольского края проведение внеплановой проверки в отношении ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска».

Усмотрев по итогам внеплановой выездной проверки признаки реализации антиконкурентного соглашения при проведении торговых процедур № № 0321100029619000019, 0321300002917000098, 0321100029618000101, 0321300002918000154, 0321300002919000171, 0321100029617000179 управление в отношении ООО ««Благоустройство и озеленение КМВ» составило акт проверки, который вручен директору общества 02.04.2021.

В возражениях на акт проверки от 15.04.2021 № 5, поступивших в управление 20.04.2021 № 2431, ООО ««Благоустройство и озеленение КМВ» сообщало об отсутствии в его действиях признаков нарушений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Приказом от 26.04.2021 № 641 управление возбудило в отношении ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» дело № 026/01/11-1010/2021 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Согласно определению от 26.04.2021, принятому по делу № 026/01/11- 1010/2021, ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» привлечены управлением к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве ответчиков и им предложено в срок до 19.05.2021 представить в управление: письменные пояснения по существу рассматриваемого дела, переписку с заказчиками в период с 2017 года; все документы, в том числе с поставщиками и субподрядчиками, заключенные (составленные) в рамках реализации контрактов, заключенных по итогам электронных торгов; пояснить о том, кто формировал и подавал заявки на участие в электронных торгах, указанных в определении, делал ценовые предложения; предоставить расчеты нижней границы снижения цен от начальной (максимальной) цены контракта и расчет необходимого уровня рентабельности по электронным торгам, указанным в определении; пояснить почему заявки и ценовые предложения обществ подавались с одного IP-адреса и практически в одно время; балансы и отчеты о прибылях и убытках за 2020 год; заполненную таблицу, оформленную Приложением № 1 о торгах, в которых принимали участие общества с 01.01.2017; указать штатную численность сотрудников обществ с 01.01.2017, в том числе осуществляющих трудовую деятельность вне штата (должности и обязанности каждого); иную информацию, которую общества посчитают нужным предоставить для рассмотрения.

В ходе производства по указанному делу комиссия антимонопольного органа в заключении об обстоятельствах дела от 18.06.2021 пришла к выводу, что в действиях ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Основанием для указанного вывода послужили выявленные антимонопольным органом следующие факты: заключение отдельных контрактов по результатам рассмотрения единственной заявки; совершение действий на электронной торговой площадке (в том числе подача заявок и ценовых предложений) с использованием единой инфраструктуры, с привлечением одного и того же лица, оказывавшего помощь в организации подачи заявок с использованием одинаковых IP-адресов, регистрация на почтовых сервисах с одних и тех же IP-адресов.

Решением от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 управление признало наличие в действиях ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» факт нарушение требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения при участии в открытых аукционах в электронной форме № № 0321100029619000019, 0321300002917000098, 0321100029618000101, 0321300002918000154, 0321300002919000171, 0321100029617000179, направленного на отказ от конкуренции по отношению друг с другом, с целью поддержания цен на торгах

Возражая против указанного решения антимонопольного органа, общества обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. 

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ). 

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах. Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ. 

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления. Необходимо одновременно установить заведомую осведомленность участников соглашения о будущих действиях друг друга, взаимную обусловленность действий при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности, как ООО «Благоустройство и озеленение КМВ», так и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», является выполнение работ по озеленению и благоустройству городской среды.

В своем решении от 21.07.2021 года по делу № 026/01/11-1010/2021 антимонопольный орган в качестве доказательства нарушения Заявителями требований Закона о защите конкуренции ссылается на то обстоятельство, что фактически организации находятся в одном здании по адресу: 

<

...>, и что рабочие кабинеты руководителей организаций находятся на одном этаже здания.

Также антимонопольным органом указано, что на рабочем компьютере бухгалтера ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» имеются документы, относящиеся    к    деятельности    ООО    «Комбинат    «Благоустройство Кисловодска», на рабочем столе бухгалтера обнаружены электронные цифровые подписи, печати и проекты приказов обеих организаций.

Исследовав представленные суду доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом не дана оценка тому обстоятельству, что ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» рабочие помещения (кабинет руководителя, отдел кадров, бухгалтерия, гараж, теплица), необходимые для осуществления своей деятельности, арендует у ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» на возмездной основе согласно представленным заявителями договорам аренды. 

Вне рамок оценки антимонопольного органа осталось то обстоятельство, что ФИО4, являющаяся на основании трудового договора совместительства № 1 от 01.04.2008 и приказа № 13 от 01.04.2008 бухгалтером по совместительству в ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», также является на основании приказа № 76-ОК от 01.11.1997, трудового договора № 13 от 16.01.2017 главным бухгалтером в ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», чем и обусловлено наличие на ее рабочем месте документов обеих организаций.

Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается. 

При этом в пункте 21 Постановления N 2 разъяснено, что схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. 

Согласно части 24 Постановления N 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам в том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. 

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами. При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. 

Между тем Управлением в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в данном случае не доказано, что действия заявителей при участии в спорных процедурах являются той моделью поведения, которая отличается от объективно обоснованной, соответствующей и обычно используемой обществами при участии в аналогичных конкурсных процедурах.

Антимонопольный орган в суде первой инстанции не доказал обоснованность своей позиции о том, что между ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» были разделены контракты, и каждый из них получил именно свой контракт.

Наличие договорных отношений между субъектами предпринимательской деятельности еще не свидетельствует об их информированности о поведении друг друга, а использование одного IP-адреса не означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера.

Управление не исследовало и не обосновало, каким образом цены, предлагаемые каждым из заявителей на торгах, влияли на рынок.

Как обоснованно заключил суд первой инстанции, участие в одних и тех же процедурах обусловлено сходными сферами деятельности. При этом каких-либо действий заявителей по ограничению участия в спорных процедурах иных лиц для целей поддержания максимальной цены только для двух участников Управлением не доказано. 

Сам по себе факт подачи заявок на электронной аукцион только двумя участниками не может свидетельствовать о том, что между участниками было достигнуто соглашение, противоречащее Закону о защите конкуренции, и их действия заранее известны каждому и направлены на поддержание цен.

Таким образом, учитывая имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что поведение участников в спорных электронных аукционах, понижение ими начальной максимальной цены контракта до рассматриваемых размеров, отказ от участия в иных аукционах обусловлены объективными причинами и не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. 

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции законно и обоснованно признал недействительными оспариваемое решение УФАС и вынесенные на его основании предписания в отношении заявителей.

Относительно одинаковых IP-адресов, установлено что IP-адрес принадлежит зданию и что у всех лиц, осуществляющих выход в интернет из здания по адресу: 

<

...> адрес будет одинаковым, что опровергает довод антимонопольного органа, что наличие одних IP адресов свидетельствует о заключении Заявителями антиконкурентного соглашения.

При этом суд первой инстанции правильно отметил в своем решении, что в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. Использование для подачи заявок, ценовых предложений, а также для подписания контракта одного IP-адреса не означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера, находящегося в одном помещении.

Допрошенный в судебном заседании ФИО5 (привлекался обществами, как специалист, оказывающий консультационные услуги при участии в конкурсном отборе) полностью признал координацию действий Заявителей со своей стороны, без постановки последних в известность о данном факте, показал, что стратегия действий, которую антимонопольный орган квалифицировал как сговор, была реализована им самим без предупреждения об этом Заявителей, которые до этого передали ему свои электронно-цифровые подписи в целях ведения деятельности на торгах. 

Пояснениям ФИО5 судом первой инстанции дана надлежащая судебная оценка во взаимосвязи с иными доказательствами, представленными стороной Заявителей.

Также является несостоятельным и не имеющим отношение к предмету разбирательства по настоящему делу изложенный антимонопольным органом в апелляционной жалобе довод о том, что после вынесения судом первой инстанции определения от 24.11.2021 года о принятии обеспечительных мер и приостановлении исполнения Решения УФАС по СК от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021, суд не направил в адрес антимонопольного органа исполнительный лист, содержащий запрет на привлечение Заявителей к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Предметом рассмотрения по настоящему делу является вопрос признания недействительным ненормативного правового акта в рамках положений статей 198, 200, 201 АПК РФ, а не рассмотрение дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции в решении от 11.05.2022 года пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом не был доказан факт наличия в действиях Заявителей квалифицирующих признаков сговора, установленных ст. 8, п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежащей удовлетворению.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам считает, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера. Судом правильно применены нормы материального, процессуального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное решение.

Нарушений процессуальных норм, влекущих  безусловную отмену судебных актов (часть 4 ст. 270 АПК РФ)   не  имеется. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями  110, 266 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.05.2022 по делу № А63-16568/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.                  

 

         Председательствующий

 

Е.В. Жуков 

 

         Судьи

 

Е.Г. Сомов

 

И.А. Цигельников