﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-13050/2019-ГК

г. Пермь

23 октября 2019 года

Дело № А60-388/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Григорьевой Н.П., Дружининой Л.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, ООО «РВ-Групп», третьего лица, ООО Научно – изыскательский центр «Стройгеосреда»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 19 июля 2019 года по делу № А60-388/2019

по иску ООО «РВ-Групп» (ОГРН 1156658059117, ИНН 6685098041)

к ООО «ЛСР. Строительство-Урал» (ОГРН 1116670020280, ИНН 6670345033),

третьи лица: ООО Научно – изыскательский центр «Стройгеосреда»         (ОГРН 1026602353690, ИНН 6658005520), АО «Специализированный застройщик «ЛРС. Недвижимость – Урал» (ОГРН 1026605389667, ИНН 6672142550), ООО «Николай – Ингео» (ОГРН 1026605243170, ИНН 6661011806)

об обязании подписать и вернуть акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, взыскании задолженности по договору субподряда,

при участии:

от истца: Русинов А.С., представитель по доверенности от 01.06.2019, паспорт;

от ответчика: Пиминова С.С., представитель по доверенности от 25.01.2019, паспорт;

от третьего лица, ООО Научно – изыскательский центр «Стройгеосреда»: Овечкина О.Н., протокол собрания участников от 02.09.2019 об избрании директора, паспорт; Балякина А.Ю., представитель по доверенности от 02.10.2019, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт;

от третьих лиц,    АО «Специализированный застройщик «ЛРС. Недвижимость – Урал», ООО «Николай – Ингео»: не явились, извещены        

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

установил:

ООО «РВ-Групп» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО «ЛСР. Строительство-Урал» (далее – ответчик) с требованиями: 1) об обязании подписать и вернуть по одному экземпляру переданных акта о приемке выполненных работ № 1 по форме КС-2 от 30.11.2018  и справки о стоимости выполненных работ № 1 по форме КС-3 от 30.11.2018; 2) о взыскании 3 399 998 руб. 90 коп. основного долга.

Определением от 11.03.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены  АО «ЛСР. Недвижимость-Урал», ООО «Николай-Ингео», ООО Научно-изыскательский центр «Стройгеосреда» (далее – ООО НИЦ «Стройгеосреда»).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.07.2019 (резолютивная часть объявлена 12.07.2019), принятым судьей Зыряновой Т.С., в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец, третье лицо,  ООО НИЦ «Стройгеосреда» обжаловали его в апелляционном порядке, просят решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалоб заявители ссылаются на неверные выводы суда, неправильное применение норм материального и процессуального права. Полагают, что в действиях ответчика имелось недобросовестное поведение ввиду нарушения условий п. 4.2.2, 4.2.3 договора. Указывают, что письма ответчика № 20-01/1874 от 18.12.2019, № ТО-1868 от 07.12.2018, № 05-01/005 от 28.12.2018 не содержали мотивированных замечаний. Считают, что у суда не имелось оснований к применению п. 6 ст. 753 ГК РФ. Со ссылкой на экспертное заключение, указывают, что при должном исполнении ответчиком своих обязательств по приемке работ недостатки выполненных работ могли быть устранены. Полагают, что недостатки выполненных работ стали обладать признаком неустранимости именно ввиду недобросовестного уклонения ответчика от приемки работ. По мнению апеллянтов, суд проигнорировал вывод экспертов об устранимости недостатков работ. Относительно экспертного заключения апеллянты полагают, что экспертами применена вероятностная методика, которая при сложных инженерно-геологических условиях вызывает сомнения в ее обоснованности и допустимости.  Ссылаясь на инженерно-геологические изыскания, проведенные ООО НИЦ «Стройгеосреда», указывают, что при отступлении на 1 метр геология может быть другая ввиду неравномерного залегания кровли скальных и полускальных грунтов, возможные «карманы» выветривания, заполненные щебенистым грунтом (ИГЭ-7). Кроме того, считают, что судом необоснованно было отклонено ходатайство о вызове экспертов для дачи пояснений. В жалобе истца изложено ходатайство о вызове экспертов Морозовой В.В., Лазукина И.А., Писковой Л.Ю. для дачи пояснений. Считают, что результат работ имеет для ответчика потребительскую ценность, поскольку в переданном для экспертизы проекте 06.001.29/14-00-КР1 (листы 66, 70, 74) имеется ссылка на испытания, выполненные истцом как основание для принятия ответчиком решения об опирании свай на грунт ИГЭ-11, а не на грунт ИГЭ-9.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истец, третье лицо ООО НИЦ «Стройгеосреда» на доводах апелляционных жалоб настаивали, ответчик против жалоб возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 16.10.2019 отклонены ходатайства третьего лица ООО НИЦ «Стройгеосреда» о приобщении к материалам дела: 1) нового доказательства – отзыва специалиста Каширского В.И., на основании ч. 2 ст. 286 АПК РФ, поскольку объективных препятствий к привлечению указанного специалиста и получении внесудебного заключения на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции третьим лицо не приведено (дело рассматривалось с января 2019 по июль 2019 года); 2) дополнений к апелляционной жалобе от 14.10.2019, построенных на выводах специалиста Каширского В.И. (ч. 2 ст. 268 АПК РФ, ч. 5 ст. 159 АПК РФ).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца указал, что не поддерживает ходатайство о вызове экспертов, изложенное в тексте апелляционной жалобы. 

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 16.10.2019 отклонено ходатайство истца, поступившее в суд в письменном виде 15.10.2019, об исключении из числа доказательств по делу заключения судебной экспертизы, ввиду отсутствия правовых оснований. Само по себе то обстоятельство, что эксперт Морозова В.В. осуществляла деятельность в ООО «Эксперт-Строй-К» и представляла замечания в ходе проведения экспертизы инженерных изысканий (в рамках договора № 229/06/18 от 29.06.2018) в адрес третьего лица  АО «ЛСР. Недвижимость-Урал», не свидетельствует о нарушении федерального закона. Домыслы истца о нахождении эксперта Морозовой В.В. в зависимости от лиц, участвующих в деле, в момент проведения судебной экспертизы признаны апелляционным судом голословными.  Более того, судебная экспертиза проводилась 3-мя экспертами, эксперты предупреждались об уголовной ответственности. Надлежащих доказательств тому, что экспертное заключение получено с нарушением федерального закона, истцом не представлено.

Третьи лица, АО «Специализированный застройщик «ЛРС. Недвижимость – Урал», ООО «Николай – Ингео», извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

 Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.10.2018 между ООО «РВ-Групп» (истец, субподрядчик) и ООО «ЛСР. Строительство-Урал» (ответчик, генподрядчик) заключен договор субподряда № ЛСРСтУ-0669/18 с протоколом разногласий от 16.10.2018 и Протоколом согласования разногласий от 16.10.2018 (далее - договор) на выполнение субподрядчиком комплекса строительно-монтажных работ по устройству пробных буронабивных свай-стоек и проведению статических испытаний на объекте «Жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) - Мезенская (условно) - Латвийская - Логиновская в Октябрьском районе г. Екатеринбурга. 2 очередь строительства. Двухсекционный жилой дом с крышной газовой котельной (№ 3А по ПЗУ) - 8 этап строительства, трехсекционный жилой дом (№ 3Б по ПЗУ) - 9 этап строительства». Генподрядчик» обязуется принять результат выполненных «Субподрядчиком» работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Согласно приложения № 3 (протокол договорной цены) к договору стоимость работ составила 3 399 998 руб. 90 коп., в т.ч. НДС 18%.

В соответствии с п. 2.2, 2.3 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 16.10.2018) сторонами  согласованы сроки производства работ с 29.10.2018 по 29.11.2018.

Согласно п. 3.3 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 16.10.2018)  оплата выполненных работ производится в течение 10 (десяти) календарных дней с даты завершения работ и подписания сторонами акта формы КС-2, справки формы КС-3 и комплекта исполнительной документации.

Из искового заявления следует, что письмом № 167 от 03.12.2018 в адрес ООО «ЛСР. Строительство-Урал» было направлено Техническое заключение № 1 от 03.12.2018 в 5 экземплярах, а письмом №171 от 05.12.2018 в адрес ООО «ЛСР. Строительство-Урал» были направлены для подписания акт приемки полного комплекса работ по договору в 2 экземплярах, заключение №31.01-01 от 05.12.2018 по проверке сплошности бетона буронабивных свай в 2 экземплярах, перечень исполнительной документации, прилагаемой к акту приемки законченного строительства с приложениями в 4 экземплярах без подписей ведущего инженера СК ООО «ЛСР. Недвижимость-Урал» Харченко И.В. и начальника отдела строительных конструкций ООО «ЛСР. Строительство-Урал» Антипина В.В. 

06.12.2018 письмом № 172 субподрядчик направил в адрес генподрядчика для подписания акт о приемке выполненных работ № 1 по форме КС-2 от 03.12.2018 в 3 экземплярах, справку о стоимости выполненных работ № 1 по форме КС-3 от 03.12.2018 в 3 экземплярах, счет-фактуру № 7 от 03.12.2018 в 2 экземплярах.

Письмом  №20-01/1858 от 13.12.2018 ООО «ЛСР. Строительство-Урал» уведомило ООО «PB-Групп» об отказе в подписании акта о приемке выполненных работ №1 по форме КС-2 от 03.12.2018 и справки о стоимости выполненных работ №1 по форме КС-3 от 03.12.2018 ввиду отсутствия исполнительной документации на выполненные работы.

Письмом №183 от 14.12.2018 в адрес ООО «ЛСР. Строительство-Урал» направлен ответ о том, что исполнительная документация на выполненные работы была направлена в адрес ООО «ЛСР. Строительство-Урал» письмом №171 от 05.12.2018 и повторно направлены акт о приемке выполненных работ №1 по форме КС-2 от 30.11.2018 в 3 экземплярах, справка о стоимости выполненных работ №1 по форме КС-3 от 30.11.2018 в 3 экземплярах, счет-фактура №9 от 30.11.2018 в 2 экземплярах.

Письмом №20-01/1874 от 18.12.2018 ООО «ЛСР. Строительство-Урал» уведомило ООО «PB-Групп» об отказе в приемке выполненных работ в связи с тем, что заполненные сваи СБН 2,3 имеют отклонения в плане превышающие предельно допустимые.

Из искового заявления также следует, что письмом №188 от 19.12.2018 в адрес ООО «ЛСР. Строительство-Урал» направлена досудебная претензия с указанием, что вопреки условиям договора (п. 5.2.2) ООО «ЛСР. Строительство-Урал» не передавало по акту геодезическую разбивочную основу; соответственно вынос осей свай СБН 1,2,3 не мог быть осуществлен силами геодезиста ООО «PB-Групп», а был осуществлен 25.10.2018 геодезистом ООО ЛСР. Строительство-Урал» Алексеем Усмановым на месте перед пробным бурением скважин малым диаметром для изготовления каркасов БНС необходимой длины. После дробного бурения скважин Алексей Усманов подтвердил корректность координат осей дробных свай и дальнейшие работы по бурению скважин диаметром 880 мм производилось в пробные скважины с минимальными отклонениями.

Ответчик отказался от подписания актов приемки выполненных работ и их оплаты, ссылаясь на заключение ООО «Николай-Ингео», согласно которому работы выполнены субподрядчиком с нарушением технического задания – свая СБН-1 не заглублена в грунты ИГЭ-9 или ИГЭ-11 на 0,5 метра, пробные сваи были размещены с отклонениями в плане от проектного положения, превышающими предельно допустимые значения.

Ссылаясь на то, что ООО «ЛСР. Строительство-Урал» необоснованно уклоняется от принятых обязательств по приемке работ и их оплате, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с возникшим между сторонами спором относительно недостатков выполненных работ судом первой инстанции по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «УралСтройЭкспертиза» (экспертам Морозовой Валентине Владимировне, Лазукииу Ивану Андреевичу, Писковой Ларисе Юрьевне), на разрешение перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Установить соответствие /несоответствие типа грунта, указанного в актах освидетельствования скрытых работ по устройству сваи СБИ-1, фактическому типу грунта, находящемуся под основанием сваи («пятой сваи»), а также типу грунта, указанному в техническом задании к договору. Установить глубину погружения сваи СБН-1 в грунт.

2) С учетом ответа на первый вопрос установить, соответствует ли качество выполненных работ условиям заключенного договора, а так же иным требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида.

В случае обнаружения недостатков работ составить перечень, а также определить:

- являются ли выявленные недостатки существенными, влияют ли обнаруженные недостатки на нормальную эксплуатацию объекта или являются незначительными.

Исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работ по прямому назначению.

- являются ли выявленные недостатки устранимыми.

3) Имеет ли комплекс работ по устройству трех свай (СБН1, СБН2, СБН3) потребительскую ценность, то есть может ли быть в дальнейшем использован по назначению с учетом условий заключенного договора, приложений к нему, а также требований ГОСТ, иным нормативным документам, правилам.

Определить объем и стоимость работ, имеющих потребительскую ценность для последующего использования (три сваи, две сваи, одна), исходя из расценок согласованных в договоре (иными словами: если работы в какой - либо части выполнены с ненадлежащим качеством, может ли быть использована по назначению часть работ).

В результате проведенного исследования (экспертное заключение от 27.06.2019) эксперты пришли к следующим выводам.

Ответ на вопрос №1: установлено, что тип грунта, указанный в актах освидетельствования скрытых работ по устройству сваи СБН-1, не соответствует фактическому типу грунта, находящемуся под пятой сваи, а также  типу грунта, указанному в техническом задании к договору: обладает худшими механическими характеристиками по сравнению с проектными. Глубина погружения сваи СБН1 в грунт недостаточная, не соответствует проектной.

Ответ на вопрос №2: с учетом ответа на первый вопрос установлено, что комплекс выполненных работ не соответствует условиям заключенного договора субподряда №ЛСРСтУ-0669/18 от 16 октября 2018г. Данный недостаток сведен в перечень ниже:

Недостаток

Существенный/несуществен-ный недостаток

Устранимый/

Неустранимый

 недостаток

Примечание

Тип грунта под пятой буронабивной сваи СБН1- не  соответствует договору субподряда № ЛСРСтУ-0669/18 от 16.10.2018, в частности приложению № 2. Техническое задание п. 4 

Существенный

Неустранимый

Фактически установленный тип грунта под пятой сваи СБН1, является тип грунта: ИГЭ-8

Эксперты установили, что данный выявленный недостаток в виде несоответствия типа грунта под пятой сваи СБН1 является существенным, так как физико-механические свойства грунтов определяют их несущую способность. В том числе несущая способность будет влиять на результаты проектной документации, понесет ли данный тип грунта проектные нагрузки от проектируемого здания или нет. Констатировать факт влияния выявленного недостатка на нормальную эксплуатацию объекта не представляется возможным ввиду исключения данных свай из работы, то есть данные сваи исключены из проектного решения и не используются в нем. Для принятия окончательной несущей способности должна была быть принята для проектных решений вдавливающая нагрузка 90 тс отличающейся от заданной нагрузки в техническом задании 450тс. Но так как тип грунта под пятой сваи определен неверно как ИГЭ-9, то и принятая вдавливающая нагрузка 90 тс на буронабивную сваю СБН1 - получена од другого типа грунта, и использовать данный результат по прямому назначению не представляется возможным, а именно в проектных решений системы «основание-фундамент», последующем производстве работ и дальнейшей эксплуатации здания.

Ответ на вопрос №3: назначение комплекса работ по устройству трех свай (СБН1, СБН2, СБН3) является определение фактической несущей способности грунта основания свай-стоек для принятия генпроектировщиком решения по системе «основание-фундамент и подтверждения принятых в документации стадии Проект расчетных решений системы «основание-фундамент» фактическими испытаниями.

Работы по устройству буронабивных свай являются неделимым комплексом работ, так как именно по результатам испытаний только 3-х свай (СБН1, СБН2, СБН3) в комплексе будет выдан результат по несущей способности грунта в основаниях стоек. Это регламентирует СП 24.13330.2011 Свайные фундаменты. п.7.3.4 в случае если число одинаковых свай, испытанных в одинаковых грунтовых условиях, составляет менее шести, нормативное значение предельного сопротивления сваи в формуле следует принимать равным наименьшему предельному сопротивлению, полученному из результатов испытаний.

Учитывая тот факт, что под пятой сваи СБН1 определен фактически другой тип грунта - ИГЭ-8, имеющий физико-механические показатели ниже проектных типов грунтов ИГЭ-9, ИГЭ11 - данный комплекс работ по устройству и испытанию 3-х свай не может быть использован по назначению. Полученное значение вдавливающей нагрузкой 90 тс не позволит применить разработанные проектные решения «основание-фундамент» и потребует разработки проекта на многоквартирный жилой дом заново, при этом существенно снижая его технико-экономические показатели (ТЭП) по объему строительства, исходя из уменьшения нагрузок на грунтовый массив основания здания.

Следовательно, весь комплекс работ по устройству трех свай (СБН1, СБН2, СБНЗ) не имеет потребительскую ценность и не может быть применен в разработанных проектных решениях. 

Часть выполненных работ не может быть использована по назначению ввиду того, что для использования результата работ только для двух свай СБН2 и СБН3 потребуется повторное устройства, согласно договору №ЛСРСтУ-0669/18 буронабивной сваи СБН1:

- исключить существующею сваю СБН1 из работы (в том числе проведенные по ней статические испытания);

- вновь выполнить устройство (одной) буронабивной сваи СБН1, согласно договору№ ЛС РСтУ-0669/18;

-провести статические испытания буронабивной сваи СБН1, получить результат по несущей способности грунта основания, по совокупности буронабивных свай СБН2, СБНЗ и СБН1.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался положениями, предусмотренными ст. ст. 720, 721, 753 ГК РФ (пункты 1, 4, 6), разъяснениями, изложенными в п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», приняв во внимание результаты судебной экспертизы, исходил из того, что в отсутствие доказательств, свидетельствующих о результатах работ, соответствующих цели договора субподряда и пригодных для использования по назначению, у ответчика не возникло обязательство по оплате работ в заявленном истцом размере; ответчик обоснованно отказался от подписания акта выполненных работ №1 по форме КС-2 от 30.11.2018 и справки о стоимости выполненных работ № 1 по форме КС-3 от 30.11.2018, поскольку согласованные в договоре работы выполнены субподрядчиком с существенными недостатками, лишающими генподрядчика возможности использовать результат работ по назначению.

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, суд апелляционной инстанции оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта не установил.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как разъяснено в п. 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, поэтому при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (п. 14 информационного письма от 24.01.2000 № 51).

При наличии сведений о предъявлении истцом работ к приемке ответчиком, доказыванию подлежит наличие или отсутствие у заказчика оснований для подписания актов.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) №1 от 30.11.2018 и справка о стоимости выполненных работ (форма № КС-3) № 1 от 30.11.2018, подписанные в одностороннем порядке.

Факт направления указанных документов в адрес ответчика последним не оспаривается.

Вместе с тем, установив, что у ответчика в силу п. 6 ст.753 ГК РФ с учетом характера выявленных недостатков имелись законные основания для отказа от приемки работ (в связи с наличием неустранимых недостатков выполненных работ, исключающих использование результата работ по назначению), суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска.

При принятии обжалуемого решения суд исходил из отсутствия доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения, которое признано судом надлежащим доказательством по делу (ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ).

Доводы истца и третьего лица, ООО НИИ «СтройГеоСреда», об отсутствии мотивированных замечаний генподрядчика к работам, выполненным субподрядчиком, исследованы и признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку наличие у ответчика оснований для отказа от приемки работ (п. 6 ст. 753 ГК РФ) подтверждено судебным экспертным заключением. 

Пунктом 4.2.2 договора предусмотрено, что генподрядчик в течение пяти календарных дней с даты получения акта приемки и полного комплекта технической/исполнительной документации по выполненным работам производит в порядке, предусмотренном п. 4.2.3 настоящего договора, проверку результата выполненных субподрядчиком работ по договору. При наличии замечаний к содержанию акта приемки/ комплекту технической/исполнительной документации  по выполненным работам и/ или результату выполненных субподрядчиком работ генподрядчик в указанный срок уведомляет об этом субподрядчика посредством направления в его адрес мотивированных замечаний, оформленных в письменной форме, с указанием срока их устранения. 

Согласно п. 4.2.3 договора проверка результата выполненных  субподрядчиком работ по договору производится рабочей комиссией, созданной из полномочных представителей генподрядчика и субподрядчика, в срок, предусмотренный п. 4.2.2 настоящего договора.

Позиция истца о том, что при должном исполнении ответчиком своих обязательств по приемке работ недостатки выполненных работ могли быть устранены и стали обладать признаком неустранимости именно ввиду недобросовестного уклонения ответчика от приемки работ, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной. 

Как следует из исследовательской части экспертного заключения (исследование на 3-й поставленный вопрос, л. д. 48-49 т. 6), эксперты сочли необходимым отметить, что работы по устройству буронабивных свай являются неделимым комплексом работ, указав, что именно по результатам испытаний только 3-х свай (СБН1, СБН2, СБН3) в комплексе, будет выдан результат по несущей способности грунта в основаниях стоек. Эксперты указали, что это регламентирует СП 24.13330.2011 Свайные фундаменты (п. 7.3.4), в случае если число одинаковых свай, испытанных в одинаковых грунтовых условиях, составляет менее шести, нормативное значение предельного сопротивления сваи в формуле следует принимать равным наименьшему предельному сопротивлению, полученному из результатов испытаний. Поэтому согласно Техническому заключению №1 от 03.12.2018 Несущая способность свай, определенная по результатам испытаний вдавливающей нагрузкой, принимается по минимальной СБН1 равной 90 тс, (при этом для свай СБН2, СБН3 - вдавливающая нагрузка равна 450 тс). Но учитывая тот факт, что под пятой сваи СБН1 определен фактически другой тип грунта - ИГЭ-8 (в отличие от указанного в договоре ИГЭ-9, ИГЭ-11), имеющим физико-механические показатели ниже проектных типов грунтов ИГЭ-9, ИГЭ11 - данный комплекс работ по устройству и испытанию 3-х свай не может быть использован по назначению, так как полученное значение вдавливающей нагрузкой  90 тс не позволит применить разработанные проектные решения «Основание-фундамент» и потребует разработки проекта на многоквартирный жилой дом  заново, при этом существенно снижая его технико-экономические показатели (ТЭП) по объему строительства, исходя из уменьшения нагрузок на грунтовый массив основания здания.

Делая вывод о том, что именно весь комплекс работ по устройству трех свай (СБН1, СБН2, СБН3) не имеет потребительскую ценность и не может быть применен в разработанных проектных решениях, эксперты указали, что с учетом условий заключенного договора субподряда №ЛСРСтУ-0669/18, Приложения №2 Техническое задание комплекс работ по устройству свай (СБН1, СБН2, СБН3) не может быть использован по назначению ввиду ошибочного определения типа грунта под основанием сваи. 

Сама же по себе возможность устранения недостатков на стадии выполнения работ, на что указывает истец, ссылаясь на судебное экспертное заключение (страницы 44, 47, 50), правового значения для разрешения настоящего спора не имеет с учетом того, что достижение требуемого по условиям договора результата работ предполагало именно своевременное принятие для этого мер. Однако в настоящее время возможность устранения недостатков отсутствует. 

Более того, в данной части усматривается противоречивость позиции истца, с одной стороны, ссылающегося в обоснование исковых требований на материалы судебного экспертного заключения, и, с другой стороны, заявляющего о необходимости его исключения из числа доказательств по делу.

Указание заявителей апелляционных жалоб на то, что экспертами применена вероятностная методика, которая при сложных инженерно-геологических условиях вызывает сомнения в ее обоснованности и допустимости, необоснованно.  

Так, согласно экспертному заключению при ответе на поставленные вопросы учитывались требования и рекомендации нормативных документов, технических регламентов и справочно-методической литературы, содержащиеся в Федеральном законе от 30.12.2009 № 384-Ф3 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», Градостроительном кодексе Российской Федерации, Федеральном законе от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», ГОСТ 31937-2011 Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния, ГОСТ 25100-2011 Грунты. Классификация ГОСТ 30672-2012 Грунты. Полевые испытания. Общие положения, СП 13-102-2003 Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений, СП 22.13330.2011 Основания зданий и сооружений, СП 22.13330.2016 Основания зданий и сооружений, СП 24.13330.2011 Свайные фундаменты, СП 47.13330.2012 Инженерные изыскания для строительства. Основные положения, СП 63.13330.2012 Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения, СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции, СП 126.13330.2017 Геодезические работы в строительстве.

Примененная экспертами методика исследования указанным документам не противоречит.

Так, в своем заключении эксперты указали, что методика по проведению экспертизы заключалась в выполнении, в частности, следующего комплекса работ: после исследования, изучения и анализа предоставленной документации, указанной во вводной части заключения, осуществлен выезд экспертов на объект экспертизы на дату 26.04.2019 по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) - Мезенская (условно) - Латвийская - Логиновская в Октябрьском районе. Был произведен осмотр и исследование объекта экспертизы на предмет технической возможности вертикального колонкового бурения вблизи сваи СБН1. Рассмотрен вариант горизонтально направленного (наклонного) бурения скважины, с целью достижения предполагаемой пяты сваи СБН1 и её основания. Была определена точка бурения, в том числе возможный подъезд буровой остановки к существующему фундаменту здания, где расположена свая СБН1. Выезд экспертов на объект экспертизы на дату: 17.05.2019 по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) - Мезенская (условно) - Латвийская - Логиновская в Октябрьском районе. Произведено вертикальное колонковое бурение возле буронабивной сваи СБН1, с последующим отбором проб грунта в полевых условиях.

После производства бурения и отбора проб грунта произведены сдача/приемка отобранных образцов проб грунта в лаборатории ЗАО «УралТИСИЗ», для проведения испытаний образцов с целью установления типа грунтов (их физико-механических свойств) – 22.05.2019.

В частности, из заключения следует, что с целью проведения геологических изысканий для установления типа грунтов, залегающих на участке буронабивной сваи СБН1, было осуществлено вертикальное колонковое бурение буровой бригадой под руководством специалистов ООО «УралГеоКомплекс»; для определения физико-механических свойств грунта были отобраны образцы грунта с глубины 10,0 и 10,2 метра для последующих лабораторных испытаний.

Эксперты указали, что в связи с объективной невозможностью обеспечения доступа к свае СБН-1 (фотографии 1, 2 заключения, л. д. 31 т. 6), предварительно в ходе первого ознакомительного выезда 26.04.2019 было принято решение о применении наклонного бурения, с целью достижения скважиной конкретно подошвы (пяты) данной сваи или основания СБН-1, с обязательным отбором образца (образцов) грунта в основании сваи. Экспертами отмечено, что применение горизонтально направленного/наклонного бурения не указывается в нормативной документации, до сих пор не применялось в инженерно-геологических целях (или об этом неизвестно); наиболее сомнительным при данном способе бурения является достижение заданной пространственной точки, т.к. даже при вертикальном способе бурения происходит некоторое отклонение от вертикали, как правило, из-за наличия препятствий, как в данном случае встреченный при бурении бетон в интервале 4,9-5,2 м. После получения Технического заключения №1 от 03.12.2018 по результатам статических испытаний грунтов вдавливающей нагрузкой на буронабивные сваи..., шифр ИГИ-23/11-2018-2, 10.12.2018 были пройдены дополнительные инженерно-геологические скважины в непосредственной близости от СБН1, СБН2, СБН3, с целью установления вида грунта в основании этих свай (Заключение Ш.8818-ИГИ, ООО «Николай-Ингео»). Так, С-1 СБН1 пройдена на расстоянии 0,75 м от центра СБН1, или в 30 см от края этой буронабивной скважины внешним диаметром 88 см. Учитывая соотношение диаметров скважин: 132 мм и 880 мм соответственно, местоположение дополнительной скважины С-1 СБН1 следует рассматривать как в пределах литологического разреза, идентичного СБН1. По результатам этих работ в основании СБН1 установлен грунт, не соответствующий проектному - ИГЭ-7, обладающий меньшей несущей способностью.

Дополнительные скважины С-2 СБН2 и С-3 СБН3 пройдены на расстоянии 1,0 ми 1,05 м от центров соответствующих СБН.

В исследовательской части при ответе на первый	вопрос эксперты сослались на ГОСТ 19912-2012 Грунты. Методы полевых испытаний статическим и динамическим зондированием (пункт 4.6), предписывающий располагать «часть точек зондирования (должна быть расположена) в непосредственной близости от горных выработок (на расстоянии 1,5-2,5 м) с целью получения данных, необходимых для интерпретации результатов зондирования»; на пункт 4.17 ГОСТ 30672-2012 Грунты. Полевые испытания. Общие положения», согласно которому «... образцы грунта для определения характеристик отбирают непосредственно в опытных горных выработках на отметке испытания грунта и на расстоянии не более 3 м от оси выработки», отметив, что приведенные ГОСТы на полевые испытания грунтов предлагают распространять инженерно-геологический разрез на расстояние до 2,5-3,0 м от точки исследования. Эксперты отметили, что полевые испытания грунтов являются наиболее точными и достоверными (но и дорогостоящими), поскольку дают данные о физико-механических свойствах грунтов в целике, массиве, в отличие от лабораторных - по отобранным образцам и точечно. 

Эксперты указали, что контрольная скважина С-1к пройдена в ближайшей к СБН1 точке, доступной для бурения на время работ, - на расстоянии 1,6 м от тела сваи; разрез в ней согласно нормативным документам можно принять как соответствующий разрезу на участке расположения СБН1.

В результате произведенных работ эксперты выявили, что по данным бурения скважины С-1к, в основании СБН1 залегает грунт, не соответствующий проектному - ИГЭ-8, обладающий меньшей несущей способностью. С глубины 8,8 м, или абсолютной отметки 235,93 м вскрыт скальный грунт порфирита сильнотрещиноватый, неоднородный: в целом грунт следует отнести к ИГЭ-9 порфириту малопрочному средневыветрелому, в толще которого встречаются прослои ИГЭ-11 порфирита средней прочности слабовыветрелого, мощностью до 0,2 м, также ИГЭ-8 полускального грунта низкой и пониженной прочности сильновыветрелого. Такой ослабленный прослой наблюдался и на забое 10,3 м.

Таким образом, эксперты установили, что в основании сваи СБН1 залегает ИГЭ-8 полускальный грунт порфирита низкой и пониженной прочности, сильновыветрелый, сильнотрещиноватый или щебенистый грунт ИГЭ-7 (по ООО «Николай-Ингео»), отметив, что в данном случае не имеет значения, к которому конкретно элементу относится вскрытый грунт, т.к. и ИГЭ-7, и ИГЭ-8 значительно худшего качества, нежели заложено в проекте. 

При этом эксперты установили, что тип грунта, указанный в актах освидетельствования скрытых работ по устройству сваи СБН-1, не соответствует фактическому типу грунта, находящемуся под пятой сваи, а также типу грунта, указанному в техническом задании к договору, является более слабым, с меньшей несущей способностью по сравнению с проектной. Более того, в пределах вскрытой толщи скального грунта, отнесенного в целом к ИГЭ-9 (проектному), встречаются маломощные прослои ИГЭ-8, и в случае опирания сваи в такую ослабленную зону или попадания такого прослоя в активную зону взаимодействия сваи, в дальнейшем здания с грунтовым массивом происходят осадки, недопустимые деформации фундаментов.

Эксперты указали, что в случае с СБН1 дополнительно вероятной причиной осадки сваи является недостаточная длина технологической обсадной трубы: согласно вскрытому разрезу, абсолютная отметка низа трубы 238,8 м соответствует отметке кровли элювиальных образований; открытый, необсаженный ствол скважины длиной 2,147 м (согласно исполнительной схеме № 1 бурения скважины 0 880 мм в осях Нс/2с под сваю СБН1) проходит в грунтах от дисперсных глинистых до полускальных, притом обводненных, сохранить целостность которых, а также исключить вывал фрагментов из стенок с оседанием на забой скважины, также при зачистке ковшебуром, довольно затруднительно.

Установив на основании сведений	 из представленных материалов, что длина сваи СБН1 составляет 8,0-8,5 м, эксперты также сделали основной вывод по установлению глубины погружения сваи СБН-1 в грунт: глубина погружения сваи СБН1 в грунт недостаточная, не соответствует проектной.

Ссылаясь на инженерно-геологические изыскания, проведенные ООО НИЦ «Стройгеосреда», заявители жалоб указывают, что при отступлении на 1 метр геология может быть другая в виду неравномерного залегания кровли скальных и полускальных грунтов, возможные «карманы» выветривания, заполненные щебенистым грунтом (ИГЭ-7). 

С учетом позиции ООО НИЦ «Стройгеосреда» заявители жалоб полагают, что методика экспертов, связанная с бурением контрольной скважины на расстоянии 1,6 метра от сваи СБН1, исходя из сложности инженерно-геологических условий не отвечает требованиям ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которой эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. 

Между тем, с учетом приведенного экспертами обоснования своих выводов оснований полагать, что результаты проведенного экспертного исследования не могут быть учтены при принятии судебного акта по настоящему делу, суд апелляционной инстанции не установил.

При этом следует отметить, что на основании ст. 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Поскольку в процессе рассмотрения настоящего спора возникли вопросы, для разрешения которых требуются специальные познания в строительной области, которыми суд не обладает, для разрешения настоящего спора назначение экспертизы явилось необходимым. 

В рассматриваемом случае заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для оценки обоснованности заявленного истцом требования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, в целях наиболее полного выяснения существенных для дела обстоятельств, связанных с разрешением в том числе и специальных вопросов, обоснованно руководствовался выводами экспертов.

Доводы апелляционных жалоб, оспаривающие правомерность выводов экспертов, не могут быть признаны обоснованными.

Суд первой инстанции правомерно признал заключение экспертов общества «УралСтройЭкспертиза» достоверным и допустимым доказательством по делу.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав имеющиеся в деле доказательства, в том числе судебное экспертное заключение, оснований для иных выводов не установил.

Ставя под сомнение достоверность содержания указанного экспертного заключения, истец доказательственно не опроверг приведенные в нем выводы (ст. 9, 65 АПК РФ). В материалах дела отсутствуют рецензии на данное экспертное заключение с иными выводами, оценка которых позволила бы суду не согласиться с выводами судебной экспертизы.

В свою очередь, данное заключение содержит необходимые данные, квалификация экспертов позволяет проводить специальные исследования и давать заключения по установленному судом кругу вопросов, само исследование проведено в полном объеме, заключение экспертов основано на установлении фактов, соответствует законодательству, в частности Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». 

Выводы, к которым пришли эксперты, сделаны на основании анализа предоставленной документации, с учетом произведенных анализа, сопоставления полученных контрольных результатов с данными ранее выполненных изысканий также по буронабивным сваям.

У суда апелляционной инстанции, не обладающего специальными познаниями в области строительства, отсутствуют основания не соглашаться с примененной экспертами методикой при проведении экспертизы.

При этом судом учтено, что выводы, данные в экспертном заключении о том, что свая СБН1 не опирается на проектный грунт, не противоречат, а согласуются и с выводами, данными в заключении по результатам обследования грунтов в районе буронабивных свай СБН 1,2,3 на отметке низа свай, подготовленном ООО «Николай-Ингео».  

С учетом изложенного названное экспертное заключение обоснованно признано судом в качестве достоверного доказательства по делу, подтверждающего позицию ответчика о наличии у него как генподрядчика оснований для отказа от приемки и оплаты выполненных истцом как субподрядчиком работ (ст. ст. 64, 65, 75 АПК РФ).

Истец и третье лицо также полагают, что  результат работ имеет для ответчика потребительскую ценность, поскольку в переданном для экспертизы проекте 06.001.29/14-00-КР1 (листы 66, 70, 74) имеется ссылка на испытания, выполненные истцом как основание для принятия ответчиком решения об опирании свай на грунт ИГЭ-11, а не на грунт ИГЭ-9.

Изложенная позиция не может быть признана обоснованной, поскольку ссылка на испытания истца  указана лишь в отношении  невозможности использования спорных свай в свайном поле, поскольку они выполнены не в проектном грунте, что подтверждается записью, произведенной в проектной документации раздел 5 «Конструктивные и объемно-планировочные решения жилого дома № 2» 06.001.29/14-00-КР1 том 4.1 объект «Жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) – Мезенская (условно) – Латвийская – Логиновская в Октябрьском районе г. Екатеринбурга. 2 очередь строительства. Жилые дома № 3, 4, 5»: при изготовлении свай выявлены ненормативные отклонения. По результатом проведенных испытаний грунтов статической вдавливающей нагрузкой несущая способность грунта под сваей не обеспечивает восприятие заданных расчетных нагрузок, см. Техническое заключение №1 от 03,12.2018 по результатам статических испытаний грунтов вдавливающей нагрузкой на буронабивные сваи. ИГИ-23/11-2018-2. При разработке решения по системе основание/фундамент в качестве грунта под пятой сваи принят грунт ИГЗ-11. По результатам проведенного обследования (см. Заключение по результатам обследования грунтов в районе буронабивных свай №СБН 1,2,3 на отметке низа свай, 8818-ИГИ) фактическим грунтом основания одной из свай является грунт ИГЭ-7, что противоречит принятым конструктивным решениям. При разработке конструктивного решения по системе основание/фундамент указанные сваи исключены.

Таким образом, учитывая, что совокупностью представленных в дело доказательств подтверждается нарушение истцом технологии бурения, соблюдение которой явилось бы необходимым для получения ответчиком требуемого по условиям договора результата работ, а приведенные апеллянтами доводы правильность выводов экспертов не умаляют, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Иные доводы, приведенные в апелляционных жалобах, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на их  заявителей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июля 2019 года по делу № А60-388/2019  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области. 

Председательствующий                                                 И.О. Муталлиева

Судьи                                                                              Н.П. Григорьева  

                                                                                      Л.В. Дружинина