ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-28188/2018

город Ростов-на-Дону

21 октября 2021 года

15АП-16638/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Яицкой С.И., 

судей Маштаковой Е.А., Абраменко Р.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" - представителя ФИО2 по доверенности от 30.01.2021, 

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Фавор" - представителя ФИО3 по доверенности от 11.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Фавор"на решение Арбитражного суда Краснодарского края  от 17.07.2019 по делу № А32-28188/2018по иску общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой"к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Фавор"

о взыскании задолженности, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Фавор" к обществу с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью  "Юг Еврострой"

о взыскании неосновательного обогащения, убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" (далее – ООО "Союз Архстрой") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Фавор" (далее – ООО "ТД "Фавор") о взыскании 3 400 000 руб. задолженности по договору подряда.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком как заказчиком своих обязательств по оплате выполненных истцом работ.

Определением суда от 25.09.2018 принято встречное исковое заявление ООО "ТД "Фавор" о взыскании с ООО "Союз Архстрой" 3 400 000 руб. - неустойки за нарушение срока выполнения работ, 2 423 280 руб. - неосновательного обогащения, 1 209 924 руб. - убытков.

Встречные исковые требования мотивированы несвоевременным исполнением подрядчиком работ, что дает заказчику право на взыскание неустойки за период с 02.08.2015 по 30.01.2017 в сумме 3 400 000 руб., начисленной на основании пункта 13.3 договора. Кроме того, подрядчиком работы выполнены некачественно на сумму 1 209 924,80 руб., что является убытками заказчика, понесенными в связи с оплатой работ по устранению нарушений, допущенных ответчиком по встречному иску, выявленных в результате проверки Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области. В соответствии с постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда (№ А53-30399/2015 от 14.10.2016), изменившим решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2016 по делу № А53-30399/2015 с ООО "Сфера" (выполнявшим работы: благоустройство территории АЗК по адресу: Ростовская область, Сальский район, г.к, ул. Трактовая, 7) в пользу ООО "Союз Архстрой" взыскано неосновательное обогащение в сумме 2 423 280 руб. По мнению заказчика, указанная сумма неосновательного обогащения в размере 2 423 280 руб. подлежит оплате в пользу ООО "ТД "Фавор", поскольку неосновательное обогащение установлено судом в рамках выполнения работ на объекте, принадлежащем ООО "ТД "Фавор", ООО "Сфера" фактически выполняло работу на объекте АЗК в качестве подрядчика.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.07.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано. Суд взыскал с ООО "ТД "Фавор" в пользу ООО "Союз Архстрой" 3 400 000 руб. задолженности, 40 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 30 000 руб. расходов по экспертизе. 

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "ТД "Фавор", обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении основного иска отказать, встречный иск - удовлетворить в полном объеме. 

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2020 назначено проведение судебной экспертизы, производство по делу № А32-28188/2018 приостановлено.

Определением от 29.10.2020 производство по настоящему делу возобновлено в связи с поступлением заключения эксперта. 

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2020 назначено проведение повторной судебной экспертизы, производство по делу № А32-28188/2018 приостановлено. 

06.07.2021 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта № 728/20 от 30.06.2021.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2021 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель ООО "Союз Архстрой" поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии на экспертное заключение, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Представитель ООО "ТД "Фавор" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, против удовлетворения заявленных ходатайств возражал. 

Рассмотрев ходатайство ООО "Союз Архстрой" о приобщении к материалам дела рецензии на экспертное заключение, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению. Указанная рецензия не может являться надлежащим доказательством по делу, опровергающим выводы судебного эксперта. Законодательство об экспертной деятельности не предусматривает дачу специалистом заключения на заключение другого независимого эксперта. При этом рецензия является мнением отдельного лица, в то время как экспертное исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, квалификации экспертов, всесторонне и в полном объеме с учетом всех обстоятельств дела. 

Кроме того, рецензия подготовлена ООО "ГЛАВ-ЭКСПЕРТ", проводившим судебную экспертизу при рассмотрении дела в суде первой инстанции, заключение которого признано судом апелляционной инстанции недопустимым доказательством. 

Суд апелляционной инстанции, повторно изучив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение судебной экспертизы № 728/20 от 30.06.2021, принимая во внимание пояснения эксперта по экспертному заключению, признает его допустимым доказательством по делу, достоверность которого не опровергнута. 

Судебная экспертиза, результаты которой оформлены заключением № 728/20 от 30.06.2021, проведена лицами, обладающими специальными знаниями, имеющими соответствующую квалификацию, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в установленном процессуальном законом порядке. В заключении экспертизы приведены источники информации, нормативные документы и материалы, используемые при проведении экспертизы. Данное экспертное заключение содержит описание объекта исследования, исследовательскую часть, объективные выводы, исчерпывающие ответы на поставленные судом вопросы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.09.2014 между ООО "Союз Архстрой" (подрядчик) и ООО "ТД "Фавор" (заказчик) заключен договор подряда № 15, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по объекту: "Строительство АЗК по адресу: 

<

...>, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его. Цена контракта составила 34 000 000 руб. (пункт 3.1 договора). 

В соответствии с пунктом 4.1 договора работы должны быть начаты-13.10.2014, окончены – 13.03.2015. 

Согласно пункту 6.1.4 договора окончательный платеж производится в течение 10 банковских дней с момента сдачи и ввода объекта в эксплуатацию, а также подписания сторонами формы КС-3, акта выполненных работ и счета-фактуры, передаваемых заказчику в 3 экземплярах. 

Дополнительным соглашением № 1 от 12.03.2015 стороны согласовали редакцию пункта 4.1 договора, установив сроки выполнения работ по договору: начало работ - 13.10.2014, окончание - 01.08.2015. 

Дополнительным соглашением № 1 от 23.06.2015 стороны согласовали проведение дополнительных работ на сумму 550 000 руб. Срок начала выполнения работ - 23.06.2015, окончание - 30.08.2015. 

ООО "Союз Архстрой" выполнило и сдало ООО "ТД "Фавор" предусмотренные договором работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ №№ 1, 2, 3, 4, 5 от 19.11.2014, №№ 6, 7, 8 от 28.11.2014, №№ 9, 10, 11, 12 от 04.12.2014, № 14 от 31.12.2014, №№ 13, 15, 16 от 18.02.2015, №№ 17 от 30.08.2015, № 18 от 30.09.2015 (не подписан заказчиком), №№ 19, 20, 21, 22, 23, 24 от 21.10.2015 (не подписаны заказчиком), №№ 25, 26, 27, 28 от 29.10.2015 (не подписаны заказчиком), №№ 29, 30 от 01.12.2015 (не подписаны заказчиком), № 31 от 01.03.2016 (не подписан заказчиком), № 31 от 02.03.2016 (не подписан заказчиком) на общую сумму 34 550 000 руб. 

Заказчик произвел частичную оплату выполненных работ в сумме 31 150 000 руб.

В целях досудебного урегулирования спора ООО "Союз Архстрой" направило в адрес ООО "ТД "Фавор" претензию от 30.01.2017 с требованием о погашении оставшейся задолженности. 

Поскольку оплата выполненных работ заказчиком не произведена, ООО "Союз Архстрой" обратилось в суд с настоящим иском.

ООО "ТД "Фавор" во встречном исковом заявлении указало на выполнение подрядчиком работ с недостатками, что послужило основанием для направления в его адрес 27.12.2016 уведомления о расторжении договора подряда с 30.01.2017. 

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, заказчик на основании пункта 13.3 договора начислил неустойку за период с 02.08.2015 по 30.01.2017. 

На основании договора подряда от 31.01.2017 № 2, заключенного между ООО "ТД "Фавор" и ООО "Юг Еврострой", последний выполнил комплекс строительно-монтажных работ на АЗК по адресу: 

<

...>. Работы приняты по акту № 1 от 20.04.2017. Цена договора составила 1 209 924,80 руб. 

Указывая на то обстоятельство, что договор подряда от 31.01.2017 № 2 заключен для исправления недостатков работ, выполненных ООО "Союз Архстрой", ООО "ТД "Фавор" просит взыскать указанную сумму в качестве убытков.

ООО "ТД "Фавор", ссылаясь на изложенные в судебных актах по делу № А53-30399/2015 выводы суда о выполнении работ по благоустройству на АЗС иным лицом - ООО "Сфера", также просит взыскать с ООО "Союз Архстрой" неосновательное обогащение в размере 2 423 800 руб.

Удовлетворяя исковые требования ООО "Союз Архстрой" и отказывая в удовлетворении требований ООО "ТД "Фавор", суд первой инстанции не учел следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии со статьями 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Основанием для обращения ООО "Союз Архстрой" в суд с настоящим иском послужил факт неоплаты выполненных в рамках договора подряда от 19.09.2014 № 15 работ на сумму 3 400 000 руб..

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ по договору подряда ООО "Союз Архстрой" представлены акты приема-передачи выполненных работ: №№ 1, 2, 3, 4, 5 от 19.11.2014, №№ 6, 7, 8 от 28.11.2014, №№ 9, 10, 11, 12 от 04.12.2014, № 14 от 31.12.2014, №№ 13, 15, 16 от 18.02.2015, №№ 17 от 30.08.2015, № 18 от 30.09.2015, №№ 19, 20, 21, 22, 23, 24 от 21.10.2015, №№ 25, 26, 27, 28 от 29.10.2015, №№ 29, 30 от 01.12.2015, № 31 от 01.03.2016, № 31 от 02.03.2016, из которых следует, что истцом выполнены работы по договору на сумму 34 550 000 руб.

Из материалов дела следует, что в связи с нарушением подрядчиком обязательств по договору от 19.09.2014 № 15, заказчик отказался от исполнения договора. Заказчик также отказался от подписания актов приемки выполненных работ: № 18 от 30.09.2015, №№ 19, 20, 21, 22, 23, 24 от 21.10.2015, №№ 25, 26, 27, 28 от 29.10.2015, №№ 29, 30 от 01.12.2015, № 31 от 01.03.2016, № 31 от 02.03.2016.

В соответствии с пунктом 2 пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Отказ заказчика от договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет его обязанность по оплате фактически выполненных до момента отказа работ.

В отличие от правовых последствий, предусмотренных положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые применяются в случае немотивированного отказа заказчика от договора подряда, в случае если основанием для расторжения контракта явилось ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств (статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации), у заказчика отсутствует обязанность по оплате выполненных работ при условии, что подрядчиком выполнены работы ненадлежащего качества, работы не имеют для заказчика потребительской ценности (в смысле возможности их дальнейшего использования).

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил; если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством при разрешении спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В связи с наличием разногласий сторон по объему и качеству выполненных в рамках договора подряда от 19.09.2014 № 15 работ, по ходатайству истца с целью установления объемов и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по договору определением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.12.2018 назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "ГЛАВ-ЭКСПЕРТ".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1. Определить фактический объем, стоимость и качество фактически выполненных ООО "Союз Архстрой" работ по договору подряда № 15 от 19.09.2014. 

2. Определить устранены ли фактически недостатки, указанные в уведомлении о расторжении договора подряда № 15 от 19.09.2014, послужившие основанием для расторжения договора подряда, либо объект сдан в эксплуатацию с работами, выполненными ООО "Союз Архстрой". 

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении № 47-2019 от 22.02.2019, стоимость фактически выполненных работ составляет 36 776 156,81 руб., в том числе НДС 18%. Все произведенные ООО "Союз Архстрой" строительно-монтажные работы выполнены качественно, соответствуют договору подряда № 15 от 19.09.2014 и протоколу соглашения о договорной цене, а также дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015 и локальному сметному расчету. Выявленные нарушения, кроме установки головки для подключения пожарного рукава в колодце В2, являются не устраненными, а требование об изготовлении разворотной площадки для подъезда пожарной техники к пожарным резервуарам не предусмотрено ни нормативными документами, ни условиями договора подряда № 15 от 19.09.2014. 

Признавая указанное экспертное заключение допустимым доказательством по делу, суд первой инстанции не учел следующее. 

С учетом пояснений эксперта ООО "ГЛАВ-ЭКСПЕРТ", судом апелляционной инстанции установлено, что исследование фактического объема скрытых работ инструментальными методами экспертом не производилось, поскольку такое исследование требовало применения разрушающих методов и вскрытия поверхностей. Экспертом не были исследованы прочностные характеристики материалов основных несущих конструкций. Эксперт пояснил, что объемы скрытых работ были определены по документам истца. 

Таким образом, непроведение экспертом фактического исследования объемов скрытых работ свидетельствует об отсутствии в экспертном заключении надлежащего обоснования указанных в заключении объемов. 

С учетом указанных обстоятельств, заключение эксперта № 47-2019 от 22.02.2019 необоснованно принято во внимание судом первой инстанции в качестве достоверного и допустимого доказательства.

Определением суда апелляционной инстанции от 27.02.2020 назначено проведение судебной экспертизы, производство которой поручено эксперту ООО  "Открытый мир".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Определить фактический объем работ, выполненных ООО "Союз Архстрой" на объекте АЗК по адресу: 

<

...>, в надлежащем качестве и в соответствии с предметом договора подряда № 15 от 19.09.2014 (с учетом дополнительных соглашений от 12.03.2015 и от 23.06.2015) до момента прекращения указанного договора 28.12.2016 (согласно одностороннему отказу заказчика от 27.12.2016). Исследование провести в том числе в отношении скрытых работ с учетом согласия ООО "Торговый дом "Фавор" на применение разрушающих методов исследования (исх. № 175 от 18.02.2020). В случае выявления работ, выполненных сверх предмета договора, отдельно указать объем таковых.

2) Определить имеются ли в настоящее время недостатки, указанные в уведомлении от 27.12.2016 о расторжении договора подряда № 15 от 19.09.2014. В случае отсутствия таких недостатков, указать, возможно ли установить, что таковые были устранены ООО "Союз Архстрой", в том числе устранены до 28.12.2016 либо позже указанной даты.

3) Определить стоимость объема работ, фактически выполненного ООО "Союз Архстрой" в надлежащем качестве и в соответствии с предметом договора подряда № 15 от 19.09.2014 (с учетом дополнительных соглашений от 12.03.2015 и от 23.06.2015) до момента прекращения указанного договора 28.12.2016 (согласно одностороннему отказу заказчика от 27.12.2016) с учетом договорной стоимости таких работ, отраженной в сметной документации.

Согласно заключению ООО  "Открытый мир" от 09.10.2020 № 07-20-Э фактический объем работ, выполненных ООО "Союз Архстрой" на объекте АЗК по адресу: 

<

...>, в надлежащем качестве и в соответствии с предметом договора подряда № 15 от 19.09.2014 (с учетом дополнительных соглашений от 12.03.2015 и от 23.06.2015) соответствует объемным показателям, предусмотренным в договоре, дополнительном соглашении № 1 и локальном сметном расчете и составляет в денежном выражении 34 683 935 руб. Стоимость дополнительных работ - 133 935 руб. В настоящее время недостатки, указанные в уведомлении от 27.12.2016, отсутствуют. По информации представителя истца недостатки, указанные в уведомлении от 27.12.2016 устранены силами ООО "Союз Архстрой" в период до ввода АЗК в эксплуатацию. 

Изучив указанное экспертное заключение, апелляционный суд установил, что эксперт, которому было поручено установить фактический объем выполненных работ, сопоставить таковой с условиями договора и определить стоимость выполненных фактически работ, от проведения такого исследования уклонился, провел исследование фактически только по второму вопросу (при этом в ряде случаев принял устные пояснения истца, не основанные на документах и результатах исследования, уклонился от исследования факта выполнения работ по антикоррозийному покрытию со ссылкой на недопустимость вовлечения эксперта в лабораторные исследования, в ряде случаев посчитал, что работы, не соответствующие договору, согласованы истцом, что не входит в задачи эксперта).

По первому вопросу от проверки фактического объема работ эксперт отказался, указав, что об иных недостатках, помимо исследованных в вопросе № 2, истец ответчику при приемке работ не заявлял, объект принят в эксплуатацию, дефектная ведомость не составлялась, соответственно в остальной части эксперт принял работы как выполненные на основании документов ответчика без надлежащей проверки, самостоятельно придя к выводу о нецелесообразности проверки всего объема работ.

Соответственно и ответ на вопрос о стоимости работ не основан на надлежащей проверке фактически выполненного объема работ.

Между тем, одной из причин назначения повторной экспертизы послужило именно то обстоятельство, что первичная экспертиза не проверяла объемы скрытых работ со ссылкой на необходимость применения разрушающих методов исследования. Однако эксперт не исследовал должным образом объемы фактически выполненных работ, провел только документальную проверку.

Поскольку цель экспертного исследования не достигнута, суд апелляционной инстанции признает заключение ООО  "Открытый мир" от 09.10.2020 № 07-20-Э недопустимым доказательством по делу. 

Определением суда апелляционной инстанции от 26.11.2020 назначено проведение повторной судебной экспертизы, производство которой поручено экспертам ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу".

На разрешение эксперта поставлены вопросы, аналогичные указанным в определении от 27.02.2020.

Согласно заключению эксперта № 728/20 от 30.06.2021 стоимость объема работ, фактически выполненного ООО "Союз Архстрой" в надлежащем качестве и в соответствии с предметом договора подряда № 15 от 19.09.2014 (с учетом дополнительных соглашений от 12.03.2015 и от 23.06.2015) до момента прекращения указанного договора 28.12.2016 (согласно одностороннему отказу заказчика от 27.12.2016) с учетом договорной стоимости таких работ, отраженной в актах выполненных работ, составляет 29 980 668,06 руб. Эксперт пришел к выводу о том, что недостатки, указанные в уведомлении от 27.12.2016 о расторжении договора подряда от 19.09.2014 № 15, устранены ООО "Юг Еврострой", которым обеспечено выделение помещений с разной функциональной пожарной опасностью противопожарными перегородками 1-го типа на всю высоту; выполнена огнезащита металлических конструкций каркаса (прогонов и балок покрытия); антикоррозийная изоляция резервуаров хранения и выдачи топлива аварийного слива. Стоимость работ для устранения выявленных недостатков, из-за несоблюдения проектных решений и нарушений условий договора подрядчиком составила 1 209 924,80 руб. 

Признавая представленное экспертное заключение № 728/20 от 30.06.2021 допустимым доказательством, суд апелляционной инстанции учитывает, что заключение является полным, ясным и понятным, в заключении приведен перечень исследуемых материалов, детально описан процесс исследования с приложением соответствующих фотоматериалов, сформулированы ответы на поставленные судом вопросы. 

Возражая против признания указанного экспертного заключения допустимым доказательством, ООО "Союз Архстрой" ссылается на следующие нарушения, допущенные экспертом:

- исследование качества асфальтобетонной смеси проведено третьими лицами, в частности, согласно протоколу испытаний № 386/21 от 17.06.2021, исследования проведены лицами, которые не являются экспертами по данному делу;

- исследование экспертом документов, которые в суд не представлялись и эксперту судом не направлялись: схема планировочной организации земельного участка 3-2013-ПЗУ; мероприятия по обеспечению пожарной безопасности 3-2013-ПБ.ПЗ; мероприятия по обеспечению пожарной безопасности 3-2013-ПБ; проект 3-2013 ПЗ-ПЗУ.2, что свидетельствует о нарушении статьи 16 Закона № 73-ФЗ, согласно которой эксперт не вправе вступать в личные контакты с участниками процесса;

- эксперты не дали ответ на поставленный судом вопрос о стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, не провели измерение фактических объемов выполненных работ и расчет их стоимости;

- экспертом не проводилось исследование (замеры объемов, определение материалов и видов работ, указанных в акте с ООО "Юг Еврострой"), и определение стоимости работ по устранению недостатков;

- при проведении исследований применены инструменты и оборудование, не подлежащее применению, а именно: весы GP-3100S, в отношении которых представлено свидетельство о поверке, датированное после проведения исследования; пресс П-50, который не предназначен для проведения данных исследований, так как является прессом для проведения испытаний образцов строительных материалов на сжатие, таких как бетон, природных и искусственных строительных камней;

- вывод о выполнении ООО "Юг Еврострой" работ по выделению помещений с разной функциональной опасностью противопожарными перегородками 1-го типа на всю высоту является ложным. Экспертами указывается, что ООО "Юг Еврострой" для выполнения данных работ применены листы ГКЛ с маркировкой ГСП-DF ПЛУК. Однако согласно описанию ГКЛ с маркировкой ГСП-DF на странице производителя, данный ГКЛ не предназначен для конструктивной огнезащиты;

- при проведении исследований не применялись оборудование и инструменты, без наличия которых невозможно дать достоверный ответ по качеству асфальтобетонного покрытия, определенных требованиями ГОСТ 12801-2013;

- при проведении исследований и дачи ответов на поставленные вопросы эксперты применяли нормативную документацию, утратившую силу: НПБ 11-98*, ГОСТ 9.602-2005, СП 48.13330.2011. СНИП3-04-01-87.

Судебная коллегия отклоняет указанные замечания по следующим основаниям. 

Экспертом установлен факт несоответствия объема работ, заявленного ООО "Союз Архстрой" в актах приемки выполненных работ, объему фактически выполненных работ, что отражено в сравнительной таблице объемов. 

Экспертами установлено, что определить стоимость объема работ фактически выполненного ООО "Союз Архстрой" в надлежащем качестве по видам работ и ценовым показателям, не соответствующим договорной стоимости таких работ, отраженной в сметной документации (Приложение № 1 - протокол соглашения о договорной цене к договору подряда № 15 от 19.09.2014), не представляется возможным, поскольку виды и объемы выполненных работ, отраженный в актах форм КС-2 не соответствуют видам, объемам и ценовым показателям согласно Приложении № 1 (протокол соглашения о договорной цене) к договору подряда № 15 от 19.09.2014.

В связи с чем, стоимость фактически выполненных работ в размере 29 980 668,06 руб. определена экспертом с учетом договорной стоимости таких работ, отраженной в актах выполненных работ.

Из экспертного заключения следует, что стоимость устранения недостатков определялась экспертом на основании представленной исполнительной документации в виде актов о приемке выполненных работ, актов освидетельствования скрытых работ, сертификатов и паспортов на использованные материалы, видео-фото материалов, в том числе по работам, выполненным ООО "Еврострой".

При определении видов и объемов невыполненных ООО "Союз Архстрой" работ экспертами было установлено выполнение соответствующих работ иным лицом - ООО "Еврострой": устройство верхней части внутренних перегородок из огнестойкого гипсокартона; оклейка резервуаров полимерно-битумной лентой Пирма, поверх нанесенного битумного праймера ("грунтовка", основанная на битуме); обработка металлических балок и прогонов в здании операторной огнестойкой краской белого цвета.

Для ответа на второй вопрос эксперт по каждому из выявленных недостатков в результате проверки Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области провел органолептическое и документальное исследование с представлением результатов по текущему состоянию (наличия, устранения) выявленных недостатков, несоответствующих требованиям проектно-сметной документации, строительных норм и правил, выявленных в период проведенного исследования.

Доводы о применении экспертом нормативных документов, утративших силу, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку эксперт руководствовался нормативной документацией, действующей на дату производства работ. Кроме того,  актуализированные (действующие) редакции нормативных документов содержат аналогичные положения. 

Факт проведения лабораторных исследований иным лицом (не экспертом) в рассматриваемом случае не свидетельствует о недопустимости в качестве доказательства заключения эксперта, поскольку оно составлено уполномоченными лицами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Довод о проведении испытаний с использованием оборудования - весы GP-3100S, в отсутствие сведений о поверке на дату проведения исследования, отклоняется судебной коллегией. Экспертом в материалы дела в отношении указанных весов представлено свидетельство о поверке № 03.016783.19 от 21.06.2020 сроком действия до 20.06.2021.

Ссылка ООО "Союз Архстрой" на то обстоятельство, что пресс П-50 не предназначен для проведения исследований, отклоняется судом апелляционной инстанции. Экспертом представлен ответ испытательного центра "Академстройиспытания Регионального экспертного управления (РЭУ) Донского государственного университета" с разъяснением и свидетельством о поверке № 03.124190.20 на пресс гидравлический ПО-50, зав. № 1837, инв. № 2г13202923, со стандартными формами ЛО-257(71,4), зав. № 343, инв. №б/н. аттестат № 00678 от 17.05.2021, протокол аттестации № 00678 от 17.05.2021, использованные также при проведении испытаний, но ошибочно не указанные в протоколе № 386/21 от 17.06.2021.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что эксперт при проведении исследования использовал документы, которые в суд не представлялись, отклоняется судебной коллегией, поскольку указанные в заключении документы имеются в материалах дела, в том числе, в электронном виде, и направлялись эксперту судом.

В ответах на вопросы ООО "Союз Архстрой" экспертом даны пояснения по заключению и опровергнуты доводы общества о допущенных при проведении исследования нарушениях. 

Учитывая изложенное, судебная коллегия пришла к выводу о том, что экспертное заключение № 728/20 от 30.06.2021 не содержит каких-либо противоречий, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для сомнений в достоверности и обоснованности выводов эксперта не имеется. Доказательств того, что экспертное заключение содержит недостоверные либо противоречивые выводы, истцом не представлено.

Рассмотрев доводы ООО "ТД "Фавор" о наличии оснований для взыскания убытков в размере 1 209 924 руб., судебная коллегия считает их обоснованными по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками в силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания указанной нормы следует, что взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать: факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Как разъяснено в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, на основании договора подряда от 31.01.2017 № 2, заключенного между ООО "ТД "Фавор" и ООО "Юг Еврострой", последнее выполнило комплекс строительно-монтажных работ на АЗК по адресу: 

<

...>. Работы приняты по акту № 1 от 20.04.2017. Цена договора составила 1 209 924,80 руб. 

Указывая на то обстоятельство, что договор подряда от 31.01.2017 № 2 заключен для исправления недостатков работ, выполненных ООО "Союз Архстрой", ООО "ТД "Фавор" просит взыскать указанную сумму в качестве убытков.

Факт наличия недостатков выполненных ООО "Союз Архстрой" работ по договору подряда подтверждается актом проверки Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 03.11.2016 № 3.5/193, а также предписанием указанного органа от 03.11.2016 № 3.5/88.

Факт выполнения привлеченным лицом - ООО "Юг Еврострой" работ по устранению недостатков выполненных ООО "Союз Архстрой" работ на сумму  1 209 924,80 руб. подтверждается также выводами эксперта, изложенными в заключении № 728/20 от 30.06.2021.

Учитывая изложенное, требование ООО "ТД "Фавор" о взыскании с ООО "Союз Архстрой" расходов, связанных с устранением недостатков выполненных подрядчиком работ, подлежит удовлетворению. 

Обращаясь со встречным иском, ООО "ТД "Фавор" также указало, что ООО "Союз Архстрой" нарушило сроки выполнения работ, в связи с чем, с него подлежит взысканию неустойка в размере 3 400 000 руб. за период с 02.08.2015 по 30.01.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Пунктом 13.3 договора № 15 от 19.09.2014 предусмотрено, что подрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает заказчику: за нарушение срока окончания строительных работ по вине подрядчика на срок до 30 дней неустойку (пеню) в размере 0,01 % от договорной стоимости объекта за каждый день просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 30 дней, подрядчик уплачивает неустойку (пеню) в размере 0,1 договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10 % от стоимости объекта.

По условиям договора подряда в редакции дополнительных соглашений № 1 от 12.03.2015 и № 1 от 23.06.2015 работы должны быть завершены в срок до 01.08.2015, дополнительные работы - в срок до 30.08.2015.

Возражая против удовлетворения указанного требования, подрядчик ссылается на то обстоятельство, что не имел возможности производить работы ввиду непредставления заказчиком разрешения на строительство.

Пунктом 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Как установлено судом первой инстанции, препятствием к выполнению работ в установленный срок явилось непредставление ООО "ТД "Фавор" подрядчику разрешения на строительство. 

Так, пунктом 5.2.3 договора предусмотрено, что заказчик обязан передать подрядчику разрешение на строительство, акт приема-передачи площадки, лесорубочные билеты и прочие документы о разрешении производства работ на отведенных для строительства участках и в охранных зонах магистралей и коммуникаций, полученные от органов государственного надзора, местных органов власти и других заинтересованных организаций. 

Как установлено в статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, а именно непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывает подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, в частности, при обнаружении несоответствия в документации, представленной Заказчиком для производства работ.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь ответа не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В рассматриваемом случае из материалов дела следует, что подрядчик 15.10.2014 уведомлял заказчика о приостановлении работ до предоставления разрешения на строительство. В подтверждение данного обстоятельства в материалы дела представлена соответствующая переписка сторон.

Из представленного в материалы дела разрешения на строительство № 61-RU51534101-123-2015 следует, что оно было выдано 08.06.2015, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указал на обоснованность приостановки подрядчиком работ в связи с указанным обстоятельством. 

Доводы ООО "ТД "Фавор" о том, что срок действия выданного на строительство спорного объекта разрешения № RU61534000-56 от 04.06.2014 истек только 31.12.2014, отклоняются судебной коллегией. В материалах дела отсутствуют доказательства передачи застройщику указанного разрешения на строительство. Кроме того, указанное разрешение на строительств было выдано ООО "Лукс-Ойл". Права на земельный участок, позволяющие в силу части 21.5 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации осуществлять строительство на основании выданного предыдущему правообладателю разрешения, оформлено ООО "ТД "Фавор" только в июне 2015 года. 

В разрешении на ввод спорного АЗК в эксплуатацию № 61-RU61534101-27-2018 также указано, что строительство осуществлялось на основании разрешения № 61-RU51534101-123-2015, выданного 08.06.2015.

Кроме того, срок действия указанного разрешения истек 08.11.2015, что также повлекло приостановку работ. Доказательств своевременной передачи подрядчику разрешения на строительство, срок действия которого продлен до 31.12.2016, материалы дела не содержат. 

Ссылка ООО "ТД "Фавор" на завершение выполнения работ по договору 29.09.2017, о чем указано в заключении Госстройнадзора Ростовской области № 07.06.74-2018, также отклоняется судебной коллегией. Поскольку с января по апрель 2017 года работы на объекте выполняло иное лицо - ООО "Юг Еврострой".

Из материалов дела также следует, что 04.12.2015 ООО "Союз Архстрой" в адрес ООО "ТД "Фавор" направлено уведомление о приостановлении работ, в связи со следующими обстоятельствами: на строительной площадке отсутствует электроэнергия и вода с момента передачи объекта; по состоянию на 03.12.2015 заказчиком не решен вопрос по БКТП; заказчиком не подписан договор с организацией, которая осуществляет технический надзор за строительством на объекте; не предоставлены договоры на воду, электрику и другие необходимые документы для сдачи объекта в эксплуатацию.

В письме от 21.01.2016 № 4 ООО "Союз Архстрой" сообщило ООО "ТД "Фавор", что по состоянию на 21.01.2016 на объекте отсутствует электроэнергия, вода, тосол, не поставлено оборудование (мебель, средства связи, средства контроля за продажей топлива), не заправлены топливом емкости для проведения проверки работоспособности системы. 

В письме от 14.03.2016 № 21/1 ООО "Союз Архстрой" сообщил заказчику, что организация технического надзора - ООО "Архетон-Юг" не подписывает акты скрытых работ, поскольку ООО "ТД "Фавор" не произведена оплата за указанные работы. Также подрядчик сообщил, что заказчиком не выполнены мероприятия по проверке: не залит тосол в обоймы емкости, не залито топливо в емкости для проверки работоспособности системы, не установлено технологическое оборудование, позволяющее производить контроль выдачи топлива (нет компьютерной начинки АЗС, которую необходимо выполнить заказчику). 

В письме № 81/5 от 28.07.2016 ООО "Союз Архстрой" сообщило ООО "ТД "Фавор" о том, что работы по договору выполнены, вся документация была передана представителю заказчика в апреле 2016 года. 

Доказательств того, что ООО "ТД "Фавор" своевременно устранялись вышеуказанные замечания подрядчика в материалы дела не представлено

Учитывая изложенное, у заказчика отсутствуют основания для начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору, поскольку в силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. При этом оно признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Указанные положения свидетельствуют о том, что должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора, а также на должника в такой ситуации не могут быть отнесены негативные последствия неправомерного поведения кредитора.

В данном случае отсутствует вина подрядчика в нарушении сроков исполнения обязательств по договору № 15 от 19.09.2014, поскольку невозможность исполнения договора подрядчиком возникла в связи с неисполнением заказчиком своих обязательств.

Учитывая изложенное, правовые основания для взыскания договорной неустойки за нарушение ООО "Союз Архстрой" срока сдачи объекта у суда отсутствуют. 

Во встречном иске ООО "ТД "Фавор" также просит взыскать с ООО "Союз Архстрой" неосновательное обогащение в размере  2 423 800 руб.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. По смыслу названной нормы неосновательным обогащением следует считать то, что получено стороной в обязательстве в связи с этим обязательством, но выходит за рамки его содержания.

Для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В предмет доказывания по иску о взыскании неосновательного обогащения входят обстоятельства приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца, отсутствие правовых оснований такого приобретения или сбережения, размер неосновательного обогащения. При этом основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

Основанием для обращения ООО "ТД "Фавор" в суд с требованием о взыскании с ООО "Союз Архстрой" неосновательного обогащения  послужил факт взыскания в рамках дела № А53-30399/2015 с ООО "Сфера" в пользу ООО "Союз Архстрой" 2 423 800 руб. неосновательного обогащения - неотработанного аванса по договору подряда. 

В рамках указанного дела судом установлено, что работы по благоустройству территории АЗК ООО "Сфера" не выполнены в объеме и сроки, установленные заключенным между данным обществом и ООО "Союз Архстрой" договором подряда от 04.06.2015 № 14, в связи с чем, взыскал с ООО "Сфера" сумму неосновательного обогащения в размере 2 423 800 руб.

ООО "ТД "Фавор" полагает, что поскольку на спорном объекте работы по благоустройству выполняло ООО "Сфера", взысканная с данного общества в пользу ООО "Союз Архстрой" сумма неосновательного обогащения подлежит оплате в пользу ООО "ТД "Фавор".

Между тем, указанный довод основан на ошибочном понимании положений статей 1102 и 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рамках дела № А53-30399/2015 с ООО "Сфера" взыскана задолженность в пользу ООО "Союз Архстрой" в рамках обязательств по иному договору подряда от 04.06.2015 № 14, участником которого ООО "ТД "Фавор" не является. Оплату по договору подряда от 04.06.2015 № 14 ООО "Союз Архстрой" производило за счет собственных средств. Доказательств того, что работы по благоустройству территории АЗК выполнены ООО "ТД "Фавор", материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах факт наличия на стороне ООО "Союз Архстрой" неосновательного обогащения в заявленном во встречном иске размере ООО "ТД "Фавор" не доказан.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене. 

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела. Денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, также относятся к судебным издержкам согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В счет оплаты судебной экспертизы ООО "ТД "Фавор" на депозитный счет суда внесены денежные средства в сумме 301 530 руб. (платежные поручения: № 2707 от 18.10.2019 на сумму 60 000 руб., № 529 от 25.02.2020 на сумму 110 000 руб., № 122 от 18.01.2021 на сумму 131 530 руб.). 

Судебная экспертиза проведена на основании определения арбитражного суда от 26.11.2020.

Согласно представленному вместе с экспертным заключением счету  № 122 от 30.06.2021 стоимость экспертизы составила 301 530 руб.

Поскольку экспертиза по настоящему делу проведена в установленном Законом порядке, заключение эксперта № 728/20 от 30.06.2021 признано судом надлежащим доказательством, следовательно, с депозитного счета суда на счет экспертной организации подлежат перечислению денежные средства в размере 301 530 руб.

Судебные расходы на проведение экспертизы в размере 301 530 руб., понесенные ООО "ТД "Фавор", в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с ООО "Союз Архстрой" в полном объеме, поскольку экспертным заключением подтверждается позиция ООО "ТД "Фавор" об отсутствии задолженности по договору № 15 от 19.09.2014 и факт несения обществом расходов на устранение недостатков в сумме заявленных убытков. 

Сумма государственной пошлины по иску с учетом размера заявленных ООО "ТД "Фавор" требований (7 033 204 руб.) составляет 58 166 руб. и была оплачена по платежному поручению от 26.07.2018 № 1334.

Поскольку исковые требования удовлетворены на сумму 1 209 924 руб. (17,2 %), следовательно, судебные расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску, подлежащие взысканию с ООО "Союз Архстрой", составляют 10 004,55 руб. 

При подаче апелляционной жалобы ООО "ТД "Фавор" по платежному поручению от 08.08.2019 № 1966 оплачено 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе. 

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена, с ООО "Союз Архстрой" в пользу ООО "ТД "Фавор" подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе пропорционально удовлетворенным встречным исковым требованиям в размере 516 руб. (17,2 %). 

Общая сумма судебных расходов, подлежащих взысканию сООО "Союз Архстрой" в пользу ООО "ТД "Фавор", составляет 312 050,55 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края  от 17.07.2019 по делу № А32-28188/2018 отменить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" отказать.

Встречный иск удовлетворить частично. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Фавор" 1 209 924 руб. убытков, 312 050,55 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины и судебной экспертизы. 

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать. 

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз по Южному округу" по счету № 122 от 30.06.2021 денежные средства в размере 301 530 руб. за проведение судебной экспертизы, зачисленные на депозитный счет суда по платежным поручениям: № 2707 от 18.10.2019, № 529 от 25.02.2020, № 122 от 18.01.2021. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия. 

ПредседательствующийС.И. Яицкая

СудьиЕ.А. Маштакова

Р.А. Абраменко