СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                              Дело № А03-14894/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30.01.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.02.2023.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующегоФИО5 а Д.Н.,

судей:Назарова А.В.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы (№07АП-7999/2021(2,3) общества с ограниченной ответственностью «Глинком», открытого акционерного общества «Кытмановская передвижная механизированная колонна» на решение от 15.11.2022 Арбитражного суда Алтайского края по делу №А03-14894/2020 (судья Федоров Е.И.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Глинком» (630099, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), муниципального унитарного предприятия «Кытмановские тепловые сети» (659240, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

к открытому акционерному обществу «Кытмановская передвижная механизированная колонна» (659240, Алтайский край, село Кытманово, район Кытмановский, улица Советская, дом 79, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

о взыскании денежных средств, 

встречному иску о признании недействительным договора цессии,

при участии в судебном заседании:

от истцов: без участия,

от ответчика: ФИО3, доверенность от 27.09.2022

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Глинком» (далее - истец, общество, ООО «Глинком») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края к открытому акционерному обществу «Кытмановская передвижная механизированная колонна» (далее - ответчик, колонна, ОАО «Кытмановская ПМК») с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 4 163 678,24 руб. задолженности по договорам на услуги по холодному водоснабжению № 47 от 01.07.2015 (далее - договор № 47), № 34 от 01.01.2018 (далее - договор № 34) за период с 27.10.2017 по 17.08.2018, уступленной по договору уступки права требования № 16/10-Ц от 16.10.2020 (далее - договор уступки), 1 613 011,51 руб. неустойки за период с 18.08.2018 по 01.03.2021. 

Колонна обратилась к обществу и муниципальному унитарному предприятию «Кытмановские тепловые сети» (далее - предприятие, МУП «Кытмановские ТС») со встречным иском о признании недействительным договора уступки. 

Решением от 30.06.2021 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 14.10.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречных требований отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.01.2022 решение суда от 30.06.2021 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Определениями от 17.03.2022 дело № А03-11613/2021 по иску предприятия к колонне о взыскании 1 158 778,64 руб. задолженности по договорам на услуги по холодному водоснабжению № 47 от 01.07.2015, № 34 от 01.01.2018 за период с 27.10.2017 по 17.08.2018, 864 448,88 руб. неустойки за период 18.08.2018 по 01.03.2021 объединено в одно производство для совместного рассмотрения с настоящим делом, с присвоением номера № А03-14894/2020. 

Определением суда от 29.04.2022 принято к производству уточненное заявление общества к колонне о взыскании до 4 140 013,91 руб. задолженности по договору на услуги по холодному водоснабжению № 34 от 01.01.2018 за период с 01.01.2018 по 17.08.2018, уступленной по договору уступки права требования № 16/10-Ц от 16.10.2020, 4 140 013,91 руб. неустойки за период с 18.08.2018 по 30.03.2022. 

Решением от 15.11.2022 Арбитражного суда Алтайского края в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, общество в апелляционной жалобе просит его отменить или изменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив первоначальные исковые требования. При этом приводит следующие доводы: отсутствуют доказательства направления заявок в адрес предприятия, то есть установлено, что никаких заявок абонент не подавал и никаких действий не осуществлял; законодательство о водоснабжении не закрепляет никаких разумных сроков или обязательств проводить проверки состояния прибора учета абонента со стороны водоснабжающей организации; апеллянт считает необходимым исчислять разумный срок для проведения проверок учета абонента один раз в год; вывод суда об отсутствии измерений диаметра врезки во время проверки от 17.08.2018 не основан на доказательствах; в заключении эксперта имеется ряд неточностей и противоречий; суд при вынесении определения о назначении экспертизы грубо нарушил процессуальные права, не предоставив ООО «Глинком» права ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, а также ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов; суд не дал оценку недобросовестному поведению абонента, который своим бездействием нарушил нормы коммерческого учёта.

Колонна в апелляционной жалобе просит решение отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований. При этом ссылается на то, что судом не учтен факт отсутствия задолженности.

В отзыве колонна возражает против удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Истцы явку представителей в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Апелляционная жалоба в соответствии со статьей 156 АПК РФ рассмотрена в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представитель колонны поддержал позицию, изложенную письменно.

Изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что муниципального унитарного предприятия «Кытмановские тепловые сети» (далее – предприятие) является гарантирующей организацией по вопросам водоснабжения сел Кытмановского сельсовета Кытмановского района Алтайского края. 

Во владении колонны находится нежилое помещение, расположенное по адресу: 

<

...>. 

В целях водоснабжения принадлежащего колонне объекта между ней (абонент) и предприятием (организация водопроводно-канализационного хозяйства, далее - ВКХ) заключен договор № 47, в последующем в отношении указанного объекта стороны заключили договор № 34, содержащий аналогичные условия. 

По результатам проведенного предприятием обследования прибора учета ответчика марки СКБ-40 № 13914, 2008 (далее - прибор учета) установлено отсутствие контрольной пломбы, истечение межповерочного интервала (межповерочный интервал которого составляет 6 лет, последняя поверка проведена в 2008 году), о чем составлены акт обследования и акт нарушений от 17.08.2018. 

Рассчитав размер платы за водопотребление по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 м в секунду, в претензии от 18.07.2019 предприятие предъявило к оплате колонне 14 078 150,41 руб. стоимости безучетного потребления. 

По договору уступки предприятие передало обществу требование к колонне в размере 4 163 678,24 руб. 

При первоначальном рассмотрении иска расчет начислений общества составил 5 322 456,88 руб. за период с 27.10.2017 по 17.08.2018, а поскольку по договору уступки предприятие передало обществу требование к колонне в размере 4 163 678,24 руб., оставшаяся часть требований 1 158 778,64 руб. (5 322 456,88 руб. - 4 163 678,24 руб.) явилась самостоятельным предметом требований предприятия, объединенных при новом рассмотрении в одно производство для совместного рассмотрения с требованиями общества. 

При новом рассмотрении спора, истец сократил период начисления задолженности, уточнив заявленные требования до 4 140 013,91 руб. задолженности по договору на услуги по холодному водоснабжению № 34 от 01.01.2018 за период с 01.01.2018 по 17.08.2018, уступленной по договору уступки права требования № 16/10-Ц от 16.10.2020, 4 140 013,91 руб. неустойки за период с 18.08.2018 по 30.03.2022. 

Ссылаясь на неисполнение колонной обязанности по оплате задолженности, общество и предприятие, начислив неустойку, обратились в арбитражный суд с соответствующими исками. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из наличия в материалах дела доказательства недобросовестного поведения предприятия по не соблюдению разумных сроков проверки прибора учета ответчика, таким образом, пришел к выводу о возможном применении за спорный период к ответчику метода гарантированного объема подачи воды, предусмотренного договором, и об отсутствии оснований для применения метода учета пропускной способности устройств и сооружений по пункту 16 Правил 776. При этом, отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд указал, что возможность уступки требования не ставится в зависимость от того, является ли уступаемое требование бесспорным, обусловлена ли возможность его реализации встречным исполнением цедентом своих обязательств перед должником.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Одним из принципов законодательства в сфере ресурсоснабжения является приоритет учетного способа подсчета ресурсов над расчетным, поэтому наличие введенного в установленном порядке в эксплуатацию сертифицированного и поверенного прибора учета ресурса предполагает необходимость исчисления количества потребленного ресурса по показаниям такого прибора учета.

Определение количества переданного ресурса расчетными способами является исключением из общего правила, и законодательство предусматривает два принципиально различных вида таких способов.

Первый из них является способом подсчета ресурсов, переданных по сетям, которые в силу тех или иных допустимых законодательством причин не оборудованы приборами учета. Расчет производится по утвержденным нормативам, нагрузкам, как правило, несколько превышающим возможное количество ресурса, потребленного при сходных обстоятельствах, рассчитанное приборным способом.

Указанное потребление само по себе не признается неправомерным, но потребитель стимулируется к установлению приборов учета, поскольку применение расчетных способов должно приводить к определению такого количественного значения энергетических ресурсов, которое явно выше количественного значения, определяемого при помощи приборов учета.

Второй расчетный способ является карательным, поскольку является реакцией на правонарушение, заключающееся в несанкционированном отборе ресурса из сети путем самовольного подключения к ней либо отборе ресурса помимо предназначенного для его исчисления прибора учета, и потому является не стимулом, а наказанием, устанавливающим обязанность по оплате количества ресурса, которое явно не было потреблено фактически, но является максимально теоретически возможным для передачи, исходя из пропускной способности сети.

В силу правовой позиции, сформированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2010 года № 8467/10, суды на основании пункта 1 статьи 133, пункта 1 статьи 168 АПК РФ с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, должны самостоятельно определять характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению.

Положениями части 11 статьи 7 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее - Закон № 416-ФЗ), установлено, что холодное водоснабжение и водоотведение осуществляются в соответствии с Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 644 (далее - Правила № 644), Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 № 776 (далее - Правила № 776). 

Правилами № 644 организации ВКХ предоставлено право осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной) холодной воды, объемов принятых (отведенных) сточных вод абонентом, а также за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов (подпункт «а» пункта 36). 

В силу пункта 9 Правил № 776 используемые приборы учета холодной воды, горячей воды и тепловой энергии в составе горячей воды, сточных вод должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, действующим на момент ввода приборов учета в эксплуатацию. По истечении интервала между поверками либо после выхода приборов учета из строя или их утраты, если это произошло до истечения межповерочного интервала (далее - МПИ), приборы учета, не соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, подлежат поверке либо замене на новые приборы учета. 

В случае истечения МПИ поверки приборов учета, такой прибор учета считается вышедшим из строя (неисправным) (подпункт «ж» пункта 49 Правил № 776), что, в свою очередь, является основанием для определения объема воды расчетным способом (метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения) за период по истечении 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета и до проведения поверки прибора (подпункт «б» пункта 14, подпункт «в» пункта 16 Правило № 776). 

Согласно материалам дела, в помещении расположенном по адресу: 

<

...>, на момент проведения проверки установлен прибор учета холодной воды марки СКБ-40 № 13914 2008 года выпуска. 

Межповерочный интервал установлен в паспорте счетчика типа СКБ и составляет 6 лет для холодной воды. 

В силу пункта 17 статьи 2 Закона № 102 под поверкой средств измерений понимается совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям.

Из статьи 9 Закона № 102 следует, что в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Из указанных правовых норм можно сделать вывод, что отсутствие поверки прибора учета означает, что его применение является нарушением со стороны лица, ответственного за проведение поверки, требований части 1 статьи 9, части 1 статьи 12, части 1 статьи 13 Закона № 102-ФЗ, а также ставит под сомнение достоверность и объективность проведенного этим прибором измерений, то есть создает презумпцию его недостоверности.

Вместе с тем презумпция некорректности осуществленного такими приборами учета определения количества ресурса является опровержимой (статьи 9, 65 АПК РФ).

При первом рассмотрении дела суд первый инстанции исходил из отсутствия доказательств опровергающих презумпцию безучетного потребления, доказанности факта истечения на момент проведения проверки срока межповерочного интервала прибора учета, правомерности определения объема ресурса расчетным способом исходя из диаметра ввода 80 мм, установленного на основании представленных в материалы дела доказательств.

Отменяя судебный акт, суд округа указал на необходимость установления всех обстоятельств заключения договоров № 34 и № 47, проверить, имелись ли у предприятия сведения о технических характеристиках спорного прибора учета, когда они были получены, установить источник получения данных сведений, в случае отсутствие таковых выяснить, какой разумный срок требовался для проведения проверки прибора учета, дать оценку поведению сторон с учетом соответствующих обстоятельств на предмет добросовестности, определить содержание права требования, переданного обществу по договору уступки.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ определено, что абонент обязан производить оплату фактически принятого количества энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу положений пунктов 1, 2, 4 статьи 20 Закона о водоснабжении количество воды, поданной (полученной) за определенный период абонентам по договорам водоснабжения, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет воды - определение количества поданной (полученной) за определенный период воды с помощью средств измерений (приборов учета) или расчетным способом.

На основании пункта 10 статьи 20 Закона о водоснабжении, пункта 14 Правил № 776 коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом в следующих случаях: а) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования ЦСВ; б) в случае неисправности прибора учета; в) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющегося собственностью абонента или транзитной организации, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, ХВС, о временном прекращении потребления воды.

При расчетном способе коммерческого учета воды применяются: метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к ЦСВ (пункт 16 Правил № 776); метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды (пункт 17 Правил № 776); метод гарантированного объема подачи воды (пункты 18, 19 Правил № 776); метод суммирования объемов воды (пункт 20 Правил № 776).

Применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к ЦСВ, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к ЦСВ и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в следующих случаях: а) при самовольном присоединении и (или) пользовании ЦСВ за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года; б) через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе непроведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета.

Согласно пункту 23 Правил № 776 при отсутствии у абонента прибора учета или неисправности прибора учета (в том числе при демонтаже прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой), нарушении сроков представления показаний приборов учета, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом организации, осуществляющей водоотведение, о временном прекращении сброса сточных вод, объем отведенных абонентом сточных вод принимается равным объему воды, поданной этому абоненту из всех источников водоснабжения, в том числе определенному расчетным способом в соответствии с разделом III настоящих Правил.

По разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлениях от 06.06.1995 № 7-П, от 13.06.1996 № 14-П, суды при рассмотрении дела обязаны исследовать по существу его фактические обстоятельства и не должны ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы; иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным.

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон, как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Из положений абзаца третьего пункта 1 статьи 2 ГК РФ следует, что лицо, являясь хозяйствующим субъектом и действуя в рамках предпринимательской деятельности, осуществляемой им на свой риск, должно проявлять достаточную осмотрительность в делах и разумность при заключении сделок.

Законодательством установлен повышенный стандарт поведения субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в гражданских правоотношениях (пункт 3 статьи 401 ГК РФ), предполагающий необходимость повышенной осмотрительности при приобретении и осуществлении ими гражданских прав, несоблюдение которого предполагает отнесение на субъекта предпринимательской деятельности соответствующих негативных последствий (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.06.2016 № 308-ЭС14-1400).

Судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод участников гражданского оборота, а не проверять экономическую целесообразность действий субъектов предпринимательской деятельности, поскольку последние обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса. В этой связи суды не оценивают экономическую целесообразность подобных решений, так как в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 № 3-П). Выявление сторонами деловых просчетов, которые не были учтены на стадиях заключения договора, подписание дополнительных спецификаций к нему, при исполнении условий договора, являются рисками предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 3 Обзора от 22.12.2021 бездействие профессиональных участников отношений по энергоснабжению, выразившееся в несоблюдении ими установленного действующим законодательством порядка ввода прибора учета в эксплуатацию, его опломбирования и последующей регулярной проверки, не является основанием для возложения на добросовестных абонентов неблагоприятных последствий такого бездействия.

Согласно правовой позиции, приведенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.11.2020 № 310-ЭС20-13165 обязанностью организации ВКХ как профессионального участника отношений по водоснабжению является проявление должной заботливости и осмотрительности в целях недопущения нарушений учета со стороны своего абонента. Об отступлении от данной обязанности, в том числе свидетельствует принятие от абонента без замечаний показаний скомпрометированного прибора учета, неосуществление проверки состояния соответствующего средства измерения в течение длительного времени. 

Учитывая указания суда округа и позицию Верховного Суда Российской Федерации, суд первой инстанции, верно исходил из обязанности организации ВКХ как профессионального участника отношений по водоснабжению. При этом дана надлежащая оценка поведению организации ВКХ, как участника спорных правоотношений.

Так, в силу положений пункта 8 Правил № 644 основанием для заключения договора холодного водоснабжения является заявка абонента на заключение такого договора, подписанная абонентом или уполномоченным им лицом, действующим от имени абонента на основании доверенности (далее - заявка абонента), либо предложение о заключении договора от организации ВКХ (гарантирующей организации после выбора такой организации). 

Требования к прилагаемым к заявке абонента документам установлены положениями пункта 17 Правил № 644, подпункт «д» которого предусматривает обязанность потребителя по направлению при заключении договора в организацию ВКХ копии технической документации на установленные приборы учета воды, сточных вод, подтверждающей соответствие таких приборов требованиям, установленным законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также проекты установки (монтажа) приборов учета. 

С учетом приведенных положений Закона № 416-ФЗ, Правил № 644, а также закрепленного положениями статьи 307 ГК РФ принципа содействия стороне в исполнении обязательства, предусматривающего, в том числе - обязанность по предоставлению необходимой информации, обязанность организации ВКХ по заключению договора холодного водоснабжения предполагает необходимость выяснения сведений о технических характеристиках установленного у потребителя прибора учета, используемого в последующем сторонами в целях организации коммерческого учета потребленного ресурса. 

При этом, суд верно отметил, что в условиях явной осведомленности об истечении срока действия МПИ спустя значительный срок, так и в ситуации, когда у организации ВКХ отсутствуют сведения о МПИ на прибор учета, промедление, допущенное организацией ВКХ при проведении проверки в отношении абонента, эксплуатирующего неисправный прибор учета, не может длиться бесконечно долго.

В числе прочего, судом первой инстанции установлено, что при первоначальной установке спорного прибора учета воды, колонна обратилась в ресурсоснабжающую организацию ООО «Водоканал», прекратившей свою деятельность (правопредшественник предприятия) с заявлением за исх. № 131/2 от 02.09.2014 с просьбой о пломбировке счетчика расхода воды СКБ-40 № 13914-08 после проведенной поверки. На данном заявлении имеется входящий штамп организации (вх.№ 93 от 02.09.2014 г.) и резолюция руководителя «...для исполнения» (л.д. 25, том 2), поданное в предыдущую водоснабжающую организацию - ООО «Водоканал». 

При этом в соответствии с пунктом 41 Правил № 776 в случае если организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, не осуществила такую проверку в течение 15 дней со дня получения заявки, узел учета считается допущенным к эксплуатации.

Ввиду отсутствия прямого законодательного регулирования вопроса сроков, когда ресурсоснабжающая организация обязана удостовериться в наличии надлежащего коммерческого учета приобретаемого ресурса после заключения договора, суд первой инстанции, следуя указаниям суда округа о необходимости установления применительно к статье 314 ГК РФ разумного срока обосновано исходил из схожего правого регулирования, в связи с чем в отсутствие указаний иных сроков обоснованно применил 15-дневный срок (пункт 41 Правила №776) по аналогии.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения спора, стороны не оспаривали факт ввода указанного счетчика и признания его расчетным в отношениях с ресурсоснабжающими организациями ООО «Водоканал», а позднее и МУП «Кытмановские ТС» (указав, что ежемесячно передавались данные о количестве потребленной воды, подписывались акты выполненных работ, акты сверки взаиморасчетов, производилась оплата и пр.), с момента подачи вышеуказанного заявления на опломбировку прибора учета - 02.09.2014 вплоть до 17.08.2018, какие либо проверки организациями ВКХ (ООО «Водоканал» и МУП «Кытмановские ТС») не проводились. 

При этом суд первой инстанции, отклоняя доводы относительно предложенного обществом разумный срок для проведения проверки не реже одного раза в год, по аналогии с п. 172 Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012, верно указал, что в условиях заключения предприятия с колонной первого договора в июле 2015 года, последующего договора в январе 2018 года и принятия передаваемых абонентом показаний в качестве достоверных, увеличение срока возможной проверки прибора учета, не должно вести к необоснованному освобождению предприятия от обязательств по организации поверки в более сжатый разумный срок, признанный судом достаточным. 

Хотя договором и законом не определены сроки поверки, это не освобождают от ответственности за неисполнение в разумный срок обязательства по организации поверки. 

Кроме того, доказательства наличия каких-либо препятствий, позволяющих действовать таким образом, чтобы разумный и достаточный, по мнению суда, срок, проверки прибора учета превысил бы 15 рабочих дней с момента заключения с колонной договоров № 47 от 01.07.2015 (до 23.07.2015), № 34 от 01.01.2018 (до 30.01.2018), предприятие не представило. 

Учитывая обстоятельства дела, оценивая поведение организации ВКХ, суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Возможна ситуация, когда абонент в силу неосмотрительности просрочил поверку прибора учета.

В таком случае неосмотрительность абонента не блокирует возможность восстановления его прав, путем отказа каким-либо притязаниям организации ВКХ, выраженных в уплате денежных средств за безучетное потребление ресурса, так как указанная неосмотрительность (слабой стороной правоотношений), являясь объективным фактом, не может нивелироваться опрометчивыми выводами при разрешении спора. Однако, указанная просрочка прибора учета осложняет стабильность гражданских (экономических) отношений.

Другими словами, при сопоставлении тяжести аномалий поведения противоборствующих сторон, взвешивая интересы каждой из них с учетом допущенного отступления от эталона типичного поведения участника гражданских правоотношений, суду следует исходить из того, что большей ценностью для гражданского оборота при подобной альтернативе обладают интересы его неосмотрительного участника в сравнении с интересами недобросовестного.

При этом поведение предприятия в спорном случае, выраженное в длительном уклонении от проверки состояния приборов учета абонента, способствующее увеличению продолжительности использования абонентом прибора с истекшим МПИ, суд апелляционной инстанции признает недобросовестным, существенно отличающегося от типичного поведения подобного участника гражданских правоотношений.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований, применения последствий пункта 2 статьи 10 ГК РФ.

Между тем профессиональные участники энергетического рынка не вправе возлагать на добросовестных абонентов неблагоприятные последствия собственного бездействия, в том числе связанного с нарушением установленного действующим законодательством порядка ввода приборов учета в эксплуатацию, их опломбирования и последующей регулярной проверки (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.09.2020 № 305-ЭС20-9918). 

Каких – либо доказательств злоупотребления правом со стороны абонента материалы дела не содержат.

В силу пункта 11 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021, стоимость неучтенного потребления энергии может быть уменьшена судом при доказанности абонентом объема фактического потребления энергии и наличии оснований для снижения его ответственности за допущенные при бездоговорном или безучетном потреблении нарушения правил пользования энергией, при условии необходимости взыскания составляющей, являющейся мерой гражданско-правовой ответственности, чрезмерность которой может быть установлена судом. 

Исходя из пункта 16 Правил № 776 при применении метода учета пропускной способности устройств и сооружений, учитывается диаметр трубы в точке подключения к централизованной системе водоснабжения. 

В целях определения диаметра врезки водопроводного ввода (в точке подключения к централизованной системе водоснабжения), а также установления обстоятельств внесения изменений в конструкцию водопроводного ввода после проведения проверки, определением суда от 25.03.2021 при первоначальном рассмотрении спора, назначена судебная экспертиза 

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение от 17.05.2021 № 605/2021 (далее - экспертное заключение от 17.05.2021), в котором указано на невозможность определения диаметра врезки на момент проведения экспертизы ввиду отсутствия доступа, диаметр врезки определен на основе представленных в материалы дела документов (акт от 17.08.2018, видеоматериалы) и составляет 80 мм, также в ходе исследования установлено последующее уменьшение диаметра до 58 мм. 

Согласно материалам дела общество, рассчитав размер платы за водопотребление по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 м в секунду, с применением в расчете диаметра трубы 80 мм, предъявило требование об оплате колонной 4 140 013,91 руб. за период с 01.01.2018 по 17.08.2018, тогда как предприятие по аналогичному расчету предъявило требование о взыскании 1 158 778,64 руб. за период с 27.10.2017 по 17.08.2018. 

Однако в акте обследования узла учета холодного водоснабжения от 28.01.2022 диаметр врезки указан как 16 мм, при этом отражено, что следы вмешательства по уменьшению диаметра врезки отсутствуют.

Судом назначена повторная экспертиза с целью установления факта изменений в конструкции вышеуказанного водопроводного ввода.

По результатам проведения повторной экспертизы представлено экспертное заключение от 06.09.2022 № 2844/22, из которого следует, что следы работ по изменению (уменьшению) диаметра отверстия в стенке трубопровода отсутствуют, а также отсутствуют следы работ по замене трубопровода.

При этом как следует из пояснений эксперта ФИО4 на дату 17.08.2018 невозможно определить диаметр вводной врезки, ввиду отсутствия доказательств того, что проводились измерения, из акта обследования от 17.08.2018, этого также не следует; по анализам фото- и видео- материалов пришел к выводу, что следы работ по изменению диаметра отверстия в стене трубопровода отсутствуют, а также отсутствуют следы работ по замене трубопровода; по второму вопросу пояснил, что следы изменения трубопровода отсутствуют на дату осмотра, что является доказательством; фактически максимально-возможный потребленный объем воды, установить невозможно, в связи, с чем использован расчетный метод; определение площади сечения, производилось путем использования графической компьютерной программы, путем нанесения ломанной линии по краям отверстия (по фотографии с масштабированием диаметра); внутренний диаметр сечения составляет 22 мм. 

В порядке статьи 86 части 3 АПК РФ эксперты, проводившие экспертизы дали ответы на вопросы, возникшие у сторон в связи с проведением экспертизы.

По смыслу статьи 64 АПК РФ заключения экспертов отнесены к одному из средств доказывания фактов, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление № 23) разъяснил, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключения экспертов, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ.

Учитывая, заключения экспертов, суд первой инстанции верно установил факт невозможности определения диаметра вводной врезки по состоянию на 17.08.2018, ввиду отсутствия доказательств того, что проводились измерения, из акта обследования от 17.08.2018. 

При указанных обстоятельствах, установив и исследовав все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, оценив представленные доказательства на предмет возможности установления фактического объема потребленного ресурса (максимально возможного потребления ресурса), суд первый инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии возможности установления такого объема и как следствие рассмотрения вопроса о наличии оснований для снижения санкционного объема ресурса применительно к статьям 333, 404 ГК РФ. 

Кроме того, суд первый инстанции пришел к обоснованному выводу о возможном применении за спорный период к ответчику метода гарантированного объема подачи воды, предусмотренного договором, который, по общему правилу устанавливается сторонами с «запасом», то есть выше фактического потребления.

Проверяя выводы суда первый инстанции в части расчета спорной задолженности, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Так договором № 47, определен гарантированный объем водопотребления колонны на 2-е полугодие 2015 г. - 125,04 куб. (пункт 5 договора № 47 и Приложение № 1), 

В договоре № 34 на 2018 год объем сторонами не согласован. 

Однако учитывая отсутствие доказательств внесения каких-либо изменений в водохозяйственную деятельность колонны, после заключения договора № 47, суд верно применил согласованный сторонами гарантированный объем подачи воды на весь спорный период, с учетом которого за спорный период с 27.10.2017 по 17.08.2018 гарантированный объем составил 202,74 куб. м, 

При таких обстоятельствах, принимая во внимание оплату по данным учета объема потребления в период с 27.10.2017 по 17.08.2018 - 589,60 куб. м, учитывая, что неоплаченная часть гарантированного объема, в объеме 202,74 куб. м, отсутствует, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований общества и предприятия в полном объеме. 

Кроме того, учитывая, что требование о взыскании неустойки является требованием акцессорного характера. Таким образом, отсутствуют основания для взыскания неустойки.

Проверяя правомерность выводов суда первой инстанции относительно встречных исковых требований о признании недействительной сделки спорного договора уступки прав (требования), суд апелляционной инстанции указывает следующее.

По правилам пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу пункта 1 статьи 168 ГК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 166 ГК РФ требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия. В случаях, когда в соответствии с законом сделка оспаривается в интересах третьих лиц, она может быть признана недействительной, если нарушает права или охраняемые законом интересы таких третьих лиц.

Из смысла вышеприведенных положений закона следует, что лицо, заявившее такие требования, должно иметь охраняемый законом интерес в признании сделки недействительной.

Такой интерес должен носить материально-правовой характер и, соответственно, должен быть подтвержден соответствующими доказательствами, как, собственно, должно быть доказано нарушение конкретного, а не абстрактного права заинтересованного лица.

Заявляя о ничтожности договоров цессии, истец по встречному иску, как лицо, не являющееся стороной по сделкам, обязан доказать, что соответствующие сделки нарушают его права или охраняемые законом интересы лица и требует судебной защиты в соответствующей форме. 

При этом установление расхождения волеизъявления с волей осуществляется судом посредством анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств (статьи 65, 71 АПК РФ). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты (пункт 1 статьи 384 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 385 ГК РФ кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право (требование), и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления этого права (требования).

В соответствии с пунктом 1 статьи 390 ГК РФ цедент отвечает перед цессионарием за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, за исключением случая, если цедент принял на себя поручительство за должника перед цессионарием.

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 г. № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации», из положений статьи 390 ГК РФ вытекает, что действительность соглашения об уступке права (требования) не ставится в зависимость от действительности требования, которое передается новому кредитору.

Недействительность данного требования влечет ответственность передающей стороны, а не недействительность самого обязательства, на основании которого передается право.

Аналогичная правовая позиция нашла отражение в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 г. № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» (далее - Постановление Пленума № 54).

С учетом изложенного, принимая во внимание наличие факта возмездности оспариваемого договора уступки, учитывая, что условиями договоров № 47, № 34 не предусмотрено согласие должника на уступку права требования, замена кредитора не запрещена, а по условиям договора уступки согласие должника не требуется, суд первый инстанции обосновано пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

Суждения апелляционной жалобы относительно нарушения порядка назначения судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняются ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы.

Таким образом, предложение кандидатуры экспертной организации является правом стороны.

Между тем, его реализация не обязывает суд выбрать исключительно предложенную стороной экспертную организацию.

При этом право на отвод эксперта сторонами не реализовано.

Предусмотренные статьей 23 АПК РФ основания для отвода экспертам не объявлены суду первой инстанции, не приведены сторонами при рассмотрении апелляционной жалобы.

Выбор эксперта или экспертного учреждения для производства экспертизы является правом суда.

Как следует из обжалуемого судебного акта, при определении кандидатур экспертов суд руководствовался наличием профильного профессионального образования экспертов, стажем работы по специальности.

Формулировка вопросов в соответствии со статьей 82 АПК РФ относится к компетенции суда, рассматривающего дело по существу.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства каких-либо процессуальных нарушений при назначении экспертизы.

Вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт. Если в постановлении об отмене или изменении судебного акта нет указаний на поворот его исполнения, ответчик вправе подать соответствующее заявление в арбитражный суд первой инстанции (пункт 1, пункт 2 статьи 326 АПК РФ). 

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, учитывая, что принудительно исполненный судебный акт (решение суда от 30.06.2021) был впоследствии отменен, суд первой инстанции правомерно произвел поворот исполнения решения суда от 30.06.2021.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, учтены указания суда округа, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, не установлены.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 15.11.2022 Арбитражного суда Алтайского края по делу №А03-14894/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Глинком», открытого акционерного общества «Кытмановская передвижная механизированная колонна» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

ПредседательствующийД.Н. ФИО5

СудьиА.В. Назаров

ФИО1