ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-35385/2018

г. Самара

25 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19.11.2020,

постановление в полном объеме изготовлено 25.11.2020  

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Барковской О.В., Кузнецова С.А.,     

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 05.11.2020 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройПроект" на решение Арбитражного суда Самарской области от 19.08.2020 по делу №А55-35385/2018 (ФИО2) по иску Общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройПроект" к Администрации городского округа Новокуйбышевск о взыскании           9 934 994 руб. 34 коп.,

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  Общества с ограниченной ответственностью "ВИСТ-ПРОЕКТ", Общества с ограниченной ответственностью "ГЕОТЕХСТРОЙ", Новокуйбышевского муниципального предприятия "Архитектурно- планировочное бюро",

при участии в заседании:

от Администрации городского округа Новокуйбышевск - ФИО3, паспорт, доверенность от 19.11.2019, диплом №1V-00-144,

от Общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройПроект" - ФИО4, паспорт, доверенность от 23.12.2019, диплом от 24.06.2016,

от иных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПромСтройПроект"  обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Администрации городского округа Новокуйбышевск о взыскании стоимости дополнительных работ в размере                              9 934 994 руб. 34 коп., выполненных по муниципальному контракту №10/17-МК от 20.02.2017.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.08.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью "ПромСтройПроект" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 19.08.2020, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2020 апелляционная жалоба оставлена без движения. Впоследствии определением от 08.10.2020 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заседания на 05.11.2020.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2020 в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Деминой Е.Г., Морозова В.А. рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 19.11.2020.

Определением врио председателя первого судебного состава от 18.11.2020 в судебном составе, рассматривающем апелляционную жалобу, произведена замена судьи Деминой Е.Г. на судью Барковскую О.В., судьи Морозова В.А. - на судью Кузнецова С.А., в этой связи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

 Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебных заседаний размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также  публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылался на сообщение заказчику на совещаниях о наличии дефектов в железобетонных конструкциях; на закупку дополнительного оборудования, необходимого к установке для получения положительного заключения ГИСН Самарской области, и его установку на объекте; на необходимость выполнения работ, стоимость которых предъявлена в иске, для достижения цели муниципального контракта, что подтверждается экспертным заключением. 

Ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, который в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, возражений на отзыв, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 19.08.2020. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, отношения сторон обусловлены муниципальным контрактом № 10/17-МК от 20.02.2017 (далее – контракт), по условиям которого заказчик генподрядчик Общество с ограниченной ответственностью «Промышленное Строительство и Проектирование» (истец) принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по объекту: «Проектирование и строительство катка с искусственным льдом в г.о. Новокуйбышевск» собственными и/или привлеченными силами в объемах и в сроки, указанные в проектно-сметной документации и графике производства работ, а заказчик Администрация городского округа Новокуйбышевск (ответчик) обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. 

Конкретные виды работ и их объемы указаны в описании объекта закупки (приложение 3.1 к контракту). 

Цена контракта определена в пункте 2.1. и составляет 213 622 420 руб., цена контракта включает стоимость строительно-монтажных работ, стоимость поставляемого оборудования, применяемых при выполнении работ материалов и оборудования, а также затраты на сбор, оформление, получение полного пакета разрешительной документации в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации для получения разрешения на строительство и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, налоги и прочие обязательные платежи, компенсацию издержек генподрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Условиями контракта установлено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Источником финансирования является бюджет городского округа Новокуйбышевск. 

Согласно п. 2.1 контракта затраты, прямо не отраженные в разбивке цены, но необходимые для исполнения обязательств по контракту, также входят в цену контракта.

Оплата за фактически выполненные и принятые работы производится на основании подписанных сторонами КС-2 и КС-3 в размере 60 % от стоимости принятых работ. Удержание заказчиком производится в размере 40 %, из которых 30 % - в счет погашения ранее выплаченного аванса, 10 % - до подписания итогового акта приемки выполненных работ. 

Разделом 6 контракта установлены сроки оплаты: 62,4 % от цены контракта – до 31.12.2017, 37,6 % от цены контракта – до 31.12.2018, сроки выполнения работ по контракту определены с первого рабочего дня, следующего за днем подписания контракта, по 01.08.2017. 

Согласно условиям контракта истец ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным, отчитывается перед заказчиком за выполненные объемы отдельных видов работ, с предоставлением акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также надлежащим образом оформленной отчетной документацией (п.п. 4.1.14., 7.8. контракта)

Приемку результатов выполненных работ на предмет соответствия требованиям задания и условиям контракта осуществляет приемочная комиссия, результаты работы которой оформляются в виде отчета. 

Согласно п.п. 7.11., 7.12. контракта заказчик в течение 20 рабочих дней с даты получения КС-2 и КС-3 с приложением к ним надлежащим образом оформленной отчетной документации и материалов или пакета разрешительной документации осуществляет приемку результатов выполненных генподрядчиком работ и подписывает итоговый акт приемки выполненных работ. 

Судом установлено, что во исполнение контракта истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту от 18.12.2017 (итоговый акт приемки выполненных работ), в котором указано, что генподрядчиком выполнены работы по муниципальному контракту в полном объеме на сумму 211 211 705 руб. 65 коп., в соответствии с требованиями контракта, настоящий акт является основанием для окончательного расчета за выполненные работы.

Государственной инспекцией строительного надзора Самарской области 20.12.2017 выдано заключение № 02-22/070 о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации; 28.12.2017 выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Впоследствии сторонами подписано соглашение от 06.03.2018 о расторжении муниципального контракта, в котором стороны отразили, что контракт расторгается в с связи с отсутствием необходимости в дальнейшем исполнении контракта, установив стоимость работ, выполненных генподрядчиком (211 211 705 руб. 65. коп.), нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ, начисление неустойки в этой связи, ее признание генподрядчиком, а также  порядок окончательной оплаты выполненных работ с учетом начисленной неустойки. 

Спустя девять месяцев после расторжения контракта истец направил ответчику письмо от 13.09.2018 № 965, в котором сообщил, что для достижения целей муниципального контракта возникла необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, поскольку их невыполнение делало невозможным как завершение работ по строительству объекта (выполнение промежуточных, подготовительных, завершающих этапов работ, работ по пуско-наладке смонтированного оборудования), так и оформление полного перечня документов, согласно действующего законодательства и надзорных органов, со следующей сдачей объекта в эксплуатацию в целом. Общая стоимость выполненных работ, не вошедших в стоимость муниципального контракта, составила 9 934 994 руб. 34 коп. 

Истец указывал, что выполнение работ в соответствии с конкурсной документацией сделало бы невозможным продолжение строительства объекта. Увеличение сметной стоимости работ в данном случае произошло помимо воли сторон, которое стороны не могли заранее предвидеть при подписании контракта. 

К указанному письму истцом были приложены локальные ресурсные сметные расчеты №№ РС02-01-03, РС-09-01-01, РС -02-01-04, РС-02-01-05, РС-02-01-11, РС-01-01-01 на общую сумму 9 934 994 руб. 34 коп.

В ответ письмо истца ответчик письмом от 30.10.2018 № 9173 сообщил истцу о несоответствии представленной стоимости работ, определенной на основании локальных ресурсных сметных расчетов, требованиям описания объекта закупки (приложение № 1 к контракту). 

Возражая против заявленных требований, ответчик ссылался на отсутствие доказательств обращения истца в ходе исполнения контракта к ответчику за согласованием дополнительных работ, а также на условия контракта, согласно которым цена контракта является твердой. Свои возражения ответчик обосновывал ссылками на положения статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и правовой позицией, сформулированной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 №18045/12, от 04.06.2013 № 37/13. Кроме того, ответчик полагал, что истец, подписав соглашение о расторжении контракта, тем самым выразил свое согласие с реальным состоянием исполненных обязательств по контракту, в том числе отсутствие у ответчика перед истцом какой-либо задолженности по контракту.

В ходе рассмотрения дела определением суда от 23.04.2019 была назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации Поволжская лаборатория судебной экспертизы ФИО5 

Определением суда от 10.07.2019 производство экспертизы прекращено. 

Впоследствии определением суда от 23.08.2019 вновь назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория судебной экспертизы ФЛСЭ» ФИО6 

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1. Выполнены ли фактически работы ООО "ПромСтройПроект", указанные в локальных сметных расчетах № РС-02-01-03, РС-02-01-04, РС-02-01-05, РС-02-01-11, в актах формы КС-2, не согласованных и не подписанных со стороны Администрации 4 А55-35385/2018 городского округа Новокуйбышевск? 

2. Являются ли выполненные работы ООО "ПромСтройПроект" дополнительными, не указанными в локальных сметных расчетах, согласованных с заказчиком? 

3. При положительном ответе на второй вопрос, имелась ли необходимость в выполнении дополнительных работ, указанных в актах по форме КС-2, не согласованных и не подписанных со стороны Администрации городского округа Новокуйбышевск, для целей ввода объекта в эксплуатацию? 

4. Соответствует ли стоимость работ и материалов, указанных в локальных сметных расчетах № РС-02-01-03, РС-02-01-04, РС-02-01-05, РС-02-01-11, не согласованных сторонами, уровню цен, установленному сторонами в согласованном локальном сметном расчете? 

При отрицательном ответе определить стоимость необходимых дополнительных работ в соответствии с уровнем цен, установленным сторонами в согласованных локальных сметных расчетах?

По результатам экспертизы в материалы дела было представлено экспертное заключение 29.11.2019 № 2019/412, после исследования которого судом первой инстанции была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФИО6 с указанием на необходимость дачи ответов на ранее поставленные судом вопросы с учетом исследования и осмотра работ по шлифовке ледовой арены, автоматизации систем П1-П5, Б1-Б14, прокладке труб канализации, теплоизоляции. 

По результатам проведенного дополнительного исследования в материалы дела поступило экспертное заключение от 26.06.2020 № 2020/110, согласно которому эксперт пришел к выводу о выполнении истцом спорных работ с указанием на то, что работы, отраженные в неподписанных ответчиком сметах, являются дополнительными и не отражены в согласованных сторонами сметах; необходимость в выполнении таких работ имелась, стоимость работ и материалов соответствует уровню цен, установленному сторонами в согласованном локальном сметном расчете.

В силу ч. 1 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является прерогативой суда, рассматривающего дела.

Судом первой инстанции к отношениям сторон правомерно применены нормы главы 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Согласно ст. 709 Гражданского Кодекса Российской Федерации в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. 

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. 

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определённой приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (ч. 5 ст. 709 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. 

Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий. В сфере строительства следует учитывать специфику отношений, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по  проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации. 

В рассматриваемом случае суд первой инстанции исходил из того, что генподрядчик, установив несоответствие проектной документации фактическому объему работ, необходимому к выполнению, не получил согласие заказчика на проведение дополнительных работ, однако осуществил их выполнение работ на объекте, указывая, что они в любом случае являлись необходимыми.

Действительно, экспертным заключением установлено, что спорные работы были необходимы для достижения целей муниципального контракта.

В данной ситуации суд первой инстанции верно исходил из необходимости в рассматриваемом случае применения наряду с положениями Закона о контрактной системе норм ст. 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с ч. 3 ст. 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика. 

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной ч. 3 ст. 743 Кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (ч. 4 ст. 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Материалы дела не содержат доказательств приостановления истцом работ и уведомления об этом ответчика.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что согласование спорных работ подтверждается протоколами совещаний. Между тем следует отметить, что протоколы совещаний, на которые ссылается истец, не позволяют установить факт согласования заказчиком всех спорных работ.

Как указано выше, пунктом п. 2.1 контракта предусмотрено, что затраты, прямо не отраженные в разбивке цены, но необходимые для исполнения обязательств по контракту, также входят в цену контракта.

Таким образом, даже факт согласования заказчиком дополнительного объема работ не свидетельствует о согласовании заказчиком оплаты такого объема работ. При наличии согласия заказчика на изменение твердой цены договора стороны в силу подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе были вправе заключить соглашение об изменении изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. Однако соответствующее соглашение сторонами заключено не было.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что истец, продолжая выполнять работы на объекте, в том числе не согласованные с заказчиком, знал, что выполняет работы, не согласованные с заказчиком, в связи с чем, принял на себя соответствующие риски такого своего поведения.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что материалы дела не содержат доказательств наличия у сторон разногласий при подписании соглашения о расторжении контракта, а также доказательств предъявления истцом спорных работ к приемке в установленном законом порядке до расторжения контракта.

Как указано выше, спорные работы были предъявлены истцом спустя продолжительное время после расторжения контракта, тогда как условия контракта предусматривают ежемесячные отчеты подрядчика об объемах выполненных работ, Обоснование невозможности предъявления заказчику спорных работ с указанием их объема и стоимости до расторжения контракта истцом не приведено.

Суд первой инстанции также обоснованно исходил из того, что эксперт, исследуя работы, отраженные в несогласованных сторонами локальных ресурсных сметных расчетах, сделал вывод о выполнении спорных работ на основании визуального осмотра части работ и материалов и невозможности определения объемов ввиду их труднодоступности. Последние из указанных обстоятельств не позволили эксперту прийти к выводу об объемах работ с достаточной степенью достоверности, в связи с чем экспертом вывод о фактическом выполнении части работ сделан лишь на основании того, что отсутствовали замечания заказчика.

Тогда как при своевременном уведомлении заказчика и предъявлении спорных работ к приемке имелась возможность установить их точные объемы.

Целью регулирования Закона о контрактной системе являются, в том числе предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

Ссылки истца на социальную значимость объекта в качестве обоснования выполнения дополнительных работ правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку истец не доказал, что спорные работы являлись срочными, безотлагательными и не терпящими промедления, что их невыполнение могло привести к порче или гибели объекта. Вследствие чего выявление в ходе исполнения заключенного муниципального контракта необходимости выполнения дополнительных работ могло явиться основанием для осуществления в установленном Законом о контрактной системе закупочных процедур, направленных на определение подрядчика для выполнения таких работ.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба содержит доводы, не опровергающие выводы суда первой инстанции, доводы жалобы направлены на их переоценку с целью установления иных обстоятельств, которые опровергаются материалами дела. В этой связи, учитывая отсутствие нарушений, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта по статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Самарской области от 19.08.2020 является законным и обоснованным. При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за ее рассмотрение относятся на истца и понесены им при предъявлении апелляционной жалобы. 

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19.08.2020 по делу                     №А55-35385/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                    Т.И. Колодина

 

Судьи                     О.В. Барковская

                  С.А. Кузнецов