АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А23-7497/2015

г. Калуга

23 января 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16.01.2017. 

В полном объеме постановление изготовлено 23.01.2017. 

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1

ФИО2

ФИО3

при участии в заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (248000, 

<

...>): ФИО4, ФИО5 по доверенности от 28.12.2016 №21д, ФИО6 по доверенности от 28.12.2016 №24д;

от общества с ограниченной ответственностью "Радиопрепарат" (123458, 

<

...>): не явился, о времени и месте слушания дела извещен надлежащим образом,

от Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский радиологический центр" Министерства здравоохранения Российской Федерации (249036, 

<

...>): не явился, о времени и месте слушания дела извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 26.05.2016 (судья Носова М.А.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2016 (судьи Рыжова Е.В., Еремичева, Н.В. и ФИО7) по делу №А23-7497/2015, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Радиопрепарат" (далее- Общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - УФАС по Калужской области, управление) о признании недействительным решения от 02.10.2015.

Определением суда от 15.12.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский радиологический центр" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - ФГБУ "НМИРЦ" Минздрава России).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 26.05.2016 заявление удовлетворено: признано незаконным решение УФАС по Калужской области от 02.10.2015 по жалобе N 263-03з/2015 ООО "Радиопрепарат".

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба  - без удовлетворения.

Не согласившись с  состоявшимися судебными актами, УФАС по Калужской области обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

В обоснование кассационной жалобы ее заявитель указывает на то, что судами в полной мере не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела; применен не подлежащий применению ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции"; неправильно истолкованы положения статей 8, 33 ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; выводы, изложенные в актах не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители УФАС по Калужской области поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский радиологический центр" Министерства здравоохранения Российской Федерации в отзыве поддерживает кассационную жалобу, одновременно просит об ее рассмотрении без участия своего представителя.

ООО "Радиопрепарат" явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило, письменным отзывом оспорило позицию кассатора, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. По-прежнему, Общество считает, что поскольку в лоте участвовали два товара, а именно: источники радиоактивного излучения на основе йода-125 - лицензируемая продукция и расходные материалы (иглы для брахитерапии) - не лицензируемая продукция, для того, чтобы участвовать в электронном аукционе с целью поставки не лицензируемых расходных материалов - игл для брахитерапии заказчиком неправомерно установлено требование о наличии лицензии на обращение с радиоактивными веществами при их транспортировке, а также лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на эксплуатацию радиационных источников, тогда как нормами законодательства не установлена необходимость наличия данных лицензий при покупке и продаже части оспариваемого лота - игл для брахитерапии. Полагает, что объединение в один лот лицензируемой продукции с товарами, не требующими лицензирования, не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ. Общество указало на то, что микроисточники содержат радиоизотоп йода-125, что требует наличия лицензии Ростехнадзора на обращение с ними, а также санитарно-эпидемиологического заключения территориального органа Роспотребнадзора на проведение любых операций с микроисточниками, включая хранение и утилизацию; направляющие иглы не являются радиоактивными и не требуют наличия лицензии Ростехнадзора на обращения с ними, не связаны количественно с микроисточниками, в связи с чем нет объективных причин объединять эти товары в одном лоте при представлении на конкурсы или аукционы.

 Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как установлено судами и следует из материалов дела,  решением комиссии УФАС по Калужской области по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 02.10.2015 жалоба ООО "Радиопрепарат" на действия заказчика ФГБУ "НМИРЦ" Минздрава России при проведении открытого аукциона в электронной форме (номер извещения 0373100068215000768) с предметом: закупка микроисточников радиоактивного излучения на основе йода-125 и расходных материалов для брахитерапии признана необоснованной. 

Ссылаясь на то, что решение УФАС по Калужской области не соответствует закону, нарушает права и интересы заявителя, ООО "Радиопрепарат" обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд. 

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из положений статей 24, 33, 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"  (далее - Закон N 44-ФЗ) в совокупности с положениями   статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), сделав вывод о том, что в данном случае при формировании заказа и объединении в один лот данного (спорного) рода товаров заказчиком допущены условия, которые могут привести к ограничению конкуренции.

Коллегия находит данные выводы ошибочными, сделанными без учета фактических обстоятельств дела и при неправильном применении норм права. 

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из текста  жалобы  на действия учреждения как заказчика, Общество ссылалось на неправомерное объединение в один лот лицензируемых товаров с товарами, не требующими лицензирования, товаров, технологически и функционально не связанных между собой. Указанные доводы касаются такого товара, как микроисточники радиоактивного излучения на основе йода-125 и игл для брахитерапии парафинированной.

Как верно указало УФАС по Калужской области, в рамках рассмотрения настоящего спора существенным моментом является определение полномочий комиссии, вынесшей оспариваемое решение, и проверка на соответствие закону, в рамках которого комиссия уполномочена рассматривать жалобу. 

Процедура рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок, ее членов определена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.11.2014 N 727/14.

Предметом государственного контроля является соблюдение требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Руководствуясь положениями 1.4 Административного регламента, комиссия осуществляла проверку действий заказчика на предмет соответствия положениям Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 3.37. Административного регламента по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Вводная часть решения должна содержать наименование органа, принявшего решение, состав комиссии, номер решения, дату и место принятия решения, наименование сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, ФИО присутствующих на заседании представителей сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, указание на закупку, за исключением случаев обжалования действий (бездействия) оператора электронной площадки, связанных с аккредитацией участника закупки на электронной площадке. Описательная часть решения должна содержать краткое изложение доводов жалобы и возражений, объяснений, пояснений, заявлений, доказательств и ходатайств лиц, участвующих в деле. В мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы Комиссии; оценка доводов, содержащихся в решениях, ранее принятых органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок, по результатам плановых и (или) внеплановых проверок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого рассматривается жалоба; нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми комиссией принято решение; информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов; иные сведения. Резолютивная часть решения должна содержать: выводы комиссии о признании жалобы обоснованной (обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе) или необоснованной; выводы комиссии о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Указанные положения Административного регламента были в полном объеме соблюдены Управлением.

Отдельно следует обратить внимание на следующее. Положения статей 33, 42, 64 Закона N 44-ФЗ приведены в описательной части решения. Мотивируя принятое решение, комиссия управления  указала, что объединение учреждением спорных товаров в один лот не привело к нарушению приведенных выше норм Закона N 44-ФЗ, поскольку при проведении аукциона заказчик сформировал техническое задание исходя из собственных потребностей. Закупка данных товаров в одном лоте, несмотря на то, что один из товаров подлежит лицензированию, а второй - нет, объективно необходима учреждению для обеспечения более качественного лечения. При этом было принято во внимание содержание аукционной документации, согласно которой приобретение игл для брахитерапии парафинированная производилось учреждением с целью использования для имплантации радиоактивных источников в предстательную железу. Приобретение источника радиоактивного излучения на основе йода - 125, производилось для лечения опухоли предстательной железы методом брахитерапии.

Тем не менее, основным резюмирующим выводом, послужившим основанием для принятия оспариваемого решения, является отклонение позиции заявителя о нарушении заказчиком требований Закона о конкуренции. В частности,  в решении указано, что оценка указанных доводов, исходя из положений Закона N 44-ФЗ, не может быть осуществлена в порядке Закона о конкуренции.    

Соглашаясь с указанной позицией кассатора, коллегия учитывает, что  положениями Закона N 44-ФЗ не регулируются вопросы, связанные с нарушением положений Закона о защите конкуренции. Комиссия Калужского УФАС России в рамках рассмотрения жалобы в соответствии с главой 6 Закона о контрактной системе не уполномочена давать оценку доводам жалобы о нарушении положений Закона о защите конкуренции. В этой связи, руководствуясь 3.37 Административного регламента комиссией антимонопольного органа было принято правомерное решение о передаче материалов жалобы ООО "Радиопрепарат" уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о соответствии действий заказчика положениям Закона о защите конкуренции.

Именно в рамках рассмотрения дела в порядке, установленном  Законом о защите конкуренции, возможно установление наличия (отсутствия) нарушений в действиях заказчика антимонопольного законодательства.

Следовательно, оспариваемое решение от 02.10.2015 принято комиссии УФАС по Калужской области по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в рамках ее компетенции с соблюдением норм закона; не препятствует осуществлению деятельности заявителя, не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Изложенные обстоятельства служат основанием для отмены обжалуемых решения и постановления арбитражного суда в связи с неправильным применением норм материального права по существу требования применительно к конкретным фактическим обстоятельствам спора и для принятия судом кассационной инстанции нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований о признании незаконным решения комиссии УФАС по Калужской области по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 02.10.2015 по жалобе N 263-03з/2015 ООО "Радиопрепарат".

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено. 

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьей 288,  статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 26.05.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2016 по делу №А23-7497/2015 отменить. В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 02.10.2015  отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3