Арбитражный  суд  Брянской  области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.brya№sk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации   

 

Решение

Дело №А09-11407/2024

город Брянск

17 февраля 2025 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 февраля 2025 года.

Арбитражный суд Брянской области в составе судьи  Корытко  Е.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Солониковой А.М., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области                   (ИНН 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания от 26.08.2024 по делу            № 032/05/5-905/2024,

при участии: 

от заявителя: не явились, извещены;

от заинтересованного лица: представитель ФИО2 (доверенность                          от 10.01.2025 № 8), представитель ФИО3 (доверенность от 10.01.2025 №7, диплом), 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее –                    ИП ФИО1) обратилась в Арбитражный суд Брянской области с заявлением                о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее – Брянское УФАС России, Управление, заинтересованное лицо) от 26.08.2024 по делу № 032/05/5-905/2024. 

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечил.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителя заявителя.

Представители заинтересованного лица возражали против предъявленных требований,  просили суд отказать в удовлетворении заявления с учетом позиции, изложенной в отзыве.

Заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил следующее. 

11.07.2024 в адрес УФАС по Брянской области поступила жалоба, согласно которой в телеграмм-канале «Подслушано Брянск» 14.06.2024 было зафиксировано распространение  рекламы сети доставки суши и роллы «Ёбидоёби». Реклама содержит изображение одного из сетов сети и текст: «Давай замутим Б.Д.М.С сегодня с Ёбидоёби Предложи друзьям поучаствовать: они по достоинству оценят Большой Дерзкий Морской Сет …». При переходе по прямой ссылке «О рекламодателе» размещена следующая информация: ИП ФИО1 ИНН 

<

***> Токен 2VtzqwRxMgs.

По результатам рассмотрения жалобы 26.08.2024 комиссия Брянского УФАС России  вынесла решение, согласно которому распространявшаяся в телеграмм-канале «Подслушано Брянск» 14.06.2024 реклама сети доставки суши и ролы «Ёбидоёби»                       с изображением одного из сетов сети и текст: «Давай замутим Б.Д.М.С сегодня  Ёбидоёби Предложи друзьям поучаствовать: они по достоинству оценят Большой Дерзкий Морской Сет …» признана не соответствующей требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-Ф3 «О рекламе».

Также 26.08.2024 Брянское УФАС России выдало ИП ФИО1 предписание о прекращении в срок до 06.09.2024 нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-Ф3 «О рекламе», выразившегося                    в распространении ненадлежащей рекламы.

Полагая, что решение и предписание Брянского УФАС России от 26.08.2024 не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы предпринимателя,                 ИП ФИО1 обратилась в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что спорная реклама уже была предметом рассмотрения Брянского УФАС России и не может повторно оцениваться, если она была размещена в разных местах; спорное название блюда не является бранным и не является рекламным. 

Заслушав доводы заинтересованного лица, оценив представленные доказательства, суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению исходя                            из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме                          и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года №38-Ф3 «О рекламе»).

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-Ф3               «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке.

Согласно пункту 1 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано                                в предложении.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 494 ГК РФ предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (пункт 2 статьи 437 ГК РФ), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи.

Выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи или в сети «Интернет» признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

В силу пункта 2 статьи 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Ресурс телеграмм-канал «Подслушано Брянск» используется для донесения информации до широкого круга пользователей через предлагаемые сервисные возможности, таким образом попадает под действие Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-Ф3 «О рекламе».

Таким образом, размещенное в телеграмм-канале предложение о продаже товара, обращенное к неопределенному кругу лиц, является публичной офертой, если указанное предложение содержит подробную информацию о товаре и его цене.

Спорная реклама с изображением одного из сетов сети и текстом: «Давай замутим Б.Д.М.С сегодня с Ёбидоёби Предложи друзьям поучаствовать: они по достоинству оценят Большой Дерзкий Морской Сет …» была размещена на ресурсе, используемом                 для обращения к неопределенному кругу лиц, содержавшаяся в ней информация была направлена на привлечение внимания к конкретному товару, выделенному среди однородных товаров продавца.

Рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно расценил спорное изображение и текс, как рекламу.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года №38-Ф3 «О рекламе».

В соответствии с пунктом 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года                  № 38-Ф3 «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе                         в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Из буквального толкования указанной нормы закона следует, что в рекламе не допускается использование не только бранных слов, но и непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, не являющихся бранными. 

В решении Брянского УФАС России не содержится указания на использование                      в спорной рекламе бранных слов, использование в рекламе сокращения «Б.Д.М.С» признано антимонопольным органом непристойным выражением, недопустимым с точки зрения действующих норм морали и нравственности.

В силу части 6 статьи 1 Федерального закона от 01 июня 2005 года № 53-ФЗ                      «О государственном языке Российской Федерации» при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка                 (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к непристойным, оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться                                    в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Слово «непристойный» в соответствии с Толковым словарем русского языка под ред. ФИО4 означает «неприличный, бесстыдный». Слово «бесстыдный» согласно вышеуказанному словарю означает «лишенный чувства стыда, противоречащий общественной морали», «неприличный» - противоречащий правилам приличия, «приличие» - правило поведения, вежливость, благопристойность.

Таким образом, к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

На заседании Экспертного совета по применению законодательства о рекламе                   при Брянском УФАС России 13.08.2024 осуществлена оценка спорной рекламы и установлено, что название блюда «Б.Д.М.С.» специально придумано, так как невозможно не заметить, что буквы поменялись местами. При этом БДСМ — это устоявшаяся аббревиатура, имеющая соответствующее значение. Использование его в рекламе или отсылка к нему неэтично. Восприятие к названию блюда «Б.Д.М.С.» при использовании расшифровки наименования - Большой Дерзкий Морской Сет меняется, но только отчасти, первое впечатление направлено на хайп. Название блюда «Б.Д.М.С.» носит провокационный контекст и противоречит правилам приличия в современном обществе.

С учетом изложенного суд находит, что антимонопольный орган обоснованно квалифицировал спорную рекламу как ненадлежащую, не соответствующую требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-Ф3 «О рекламе» как содержащую в себе непристойное выражение, недопустимое с точки зрения действующих норм морали и нравственности.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13 марта 2006 года                    № 38-Ф3 «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации                о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные указанным Федеральным законом.

Согласно частям 3, 4 статьи 36 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-Ф3 «О рекламе» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании. Такой срок не может составлять менее чем пять дней со дня получения предписания.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13 марта 2006 года                  № 38-Ф3 «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 6 статьи 5 указанного Федерального закона, несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-Ф3                    «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 указанного Закона).

В соответствии с информацией, указанной во вкладке «О рекламодателе», рекламодателем является ИП ФИО1

Управление, действуя в пределах своих полномочий, направило в адрес                             ИП ФИО1  предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что подтверждается представленным отчетом                               об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 24199297251445.

Судом отклоняется довод заявителя, о том, что дело подлежало прекращению Брянским УФАС России в силу наличия аналогичного решения антимонопольного органа, ввиду следующего.  

В соответствии с пунктом 40 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации                       о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации                       от 24.11.2020 № 1922, рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом в следующих случаях:

а) неподтверждение в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

б) ликвидация юридического лица, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если спорное правоотношение не допускает правопреемства;

в) смерть физического лица, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

г) вступление в законную силу решения суда, арбитражного суда, в котором дана правовая оценка фактам, явившимся основанием для возбуждения дела;

д) принятие другим антимонопольным органом решения по фактам, явившимся основанием для возбуждения дела;

е) невозможность установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 31 настоящих Правил;

ж) отмена противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления до принятия антимонопольным органом решения.

 Брянским УФАС России 26.08.2024  было вынесено решение, которым распространявшаяся на официальном сайте https://bryansk.yobidoyobi.ru/ рекламная информация с изображением одного из сетов и текста: «7 видов роллов. Пригласи друзей на «Б.Д.М.С» Большой Дерзкий Морской Сет» признана не соответствующей требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе»,              в связи с чем также 26.08.2024 Брянское УФАС России выдало ИП ФИО1 предписание о прекращении в срок до 06.09.2024 нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-Ф3 «О рекламе», выразившегося                            в распространении ненадлежащей рекламы.

Реклама сети доставки суши и ролы «Ёбидоёби» с изображением одного из сетов сети и текст: «Давай замутим Б.Д.М.С сегодня  Ёбидоёби Предложи друзьям поучаствовать: они по достоинству оценят Большой Дерзкий Морской Сет …», являющаяся предметом настоящего спора и признанная Брянским УФАС России не соответствующей требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта                        2006 года № 38-Ф3 «О рекламе», распространялась  ИП ФИО1 в телеграмм-канале «Подслушано Брянск», то есть в ином месте, в связи с чем рассматривалась Брянским УФАС России как самостоятельное нарушение Федерального закона                          от 13 марта 2006 года № 38-Ф3 «О рекламе». Содержание рекламы распространения                      в указанных случаях не идентично друг другу. Кроме того решение было принято также Брянским УФАС России, а не другим антимонопольным органом, как указано в подпункте «д» пункта 40 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных                             по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020                № 1922.

Пунктом 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных                 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020                  № 1922, предусмотрено, что при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы,                        в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33 Федерального закона от 13 марта                        2006 года № 38-Ф3 «О рекламе».

Предписание само по себе направлено на устранений нарушений, выявленных                  при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-Ф3 «О рекламе»,               а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.  

При таких обстоятельствах спора вышеназванную рекламу Брянское УФАС России области обоснованно признало ненадлежащей, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в соответствии с нормами действующего законодательства и в пределах предоставленных полномочий. 

Учитывая приведенные нормы права в совокупности с установленными обстоятельствами по делу, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое предписание соответствует характеру выявленного нарушения Федерального закона от 13 марта                        2006 года № 38-Ф3 «О рекламе», направлено на устранение выявленного нарушения, является законным и обоснованным. 

Доказательств неисполнимости данной обязанности в силу объективно существующих, не зависящих от него обстоятельств заявитель не представил. Доказательства наличия исключительных обстоятельств, не позволяющих заявителю исполнить требования законодательства в материалах дела также отсутствуют. Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. 

Оценив в совокупности представленные в дело сторонами доказательства, суд сделал вывод, что содержание предписания отвечает критериям определенности и исполнимости. Более того, в судебном заседании представители антимонопольного органа пояснили, что в установленный срок предписание исполнено ИП ФИО1               в полном объеме, в связи с чем материалы должностному лицу для возбуждения дела                об административном правонарушении не передавались, дело об административном правонарушении не возбуждалось и не рассматривалось. 

Доказательств устранения выявленного нарушения до вынесения оспариваемого предписания заявителем в материалы дела не представлено. 

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение  и предписание Брянского УФАС России являются законными и не нарушают прав и законных интересов заявителя, в связи с чем  требования ИП ФИО1 удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула. 

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Брянской области.

Судья                                                                                                     Е.В. Корытко