АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А33-33667/2021

г. Красноярск

18 апреля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена «11» апреля 2022 года.

В полном объеме решение изготовлено «18» апреля 2022 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Паюсова В. В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИнфоКОЛЛ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ИнфоКОЛЛ» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 15.12.2021 № 077/04/14.3-21563/2021. 

Заявление принято к производству суда. Определением от 11.01.2022 возбуждено производство по делу.

Протокольным определением от 08.02.2022 судебное заседание, учитывая удовлетворение судом ходатайства заявителя об отложении судебного разбирательства, а также ненадлежащее процессуальное поведение ответчика, выразившееся в неисполнении определения суда от 11.01.2022, отложено на 11.04.2022.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание 11.04.2022 не явились, явку представителей не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предварительное судебное заседание проводится в отсутствие их представителей.

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

Общество с ограниченной ответственностью «ИнфоКОЛЛ» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

В адрес Омского УФАС России поступили заявления гражданина ФИО2 по факту поступления 09.05.2021 в 14 час. 54 мин. на его абонентский номер +7 926-239-**-** от абонента +7 964-508-**-** звонка следующего содержания:

«-Здравствуйте. Группа компаний «Деньги на дом». Меня зовут ФИО3. Вы оставили заявку на получение денежных средств. Проживаете в Москве?».

При рассмотрении указанного обращения Омским УФАС России установлено, что в соответствии с информацией ПАО «ВымпелКом» абонентский номер +7 926-239-**-** выделен ООО «ИнфоКОЛЛ» на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» № 690543437 от 03.07.2018; содержание телефонного звонка, совершённого 09.05.2021, носит рекламный характер, звонок совершён в адрес абонента ФИО2 без его согласия на получение рекламы.

05.08.2021 Омским УФАС России вынесено определение о возбуждении дела № 055/05/18-799/2021 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ, Закон о рекламе).

27 октября 2021 года Омским УФАС России принято решение № 055/05/18-799/2021, в соответствии с которым действия ООО «ИнфоКОЛЛ», выразившиеся в распространении 09.05.2021 в 14 час. 54 мин. в адрес гражданина ФИО2 (абонентский номер +7 926-239-**-**) с абонентского номера +7 964-508-**-** посредством радиотелефонной связи рекламы без предварительного согласия абонента на её получение, признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Омский УФАС России направил материалы дела в Московский УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в отношении ООО «ИнфоКОЛЛ». 

В связи с выявлением в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе признаков административного правонарушения, должностным лицом ответчика в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 01.12.2021 № 077/04/14.3-21563/2021.

Постановлением от 15.12.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-21563/2021 об административном правонарушении ООО «ИнфоКОЛЛ» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей.

Заявитель, не согласившись с постановлением от 15.12.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-21563/2021, обратился в арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 3 статьи 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Так, частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности рассматриваются арбитражным судом на основании заявлений юридических лиц, привлеченных к административной ответственности, по общим правилам искового производства, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными в параграфе 2 главы 25 Кодекса и в федеральном законе об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства заявителя либо по месту нахождения административного органа, которым принято оспариваемое решение о привлечении к административной ответственности.

В пункте 1 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при решении вопроса о подсудности дел об административных правонарушениях судам необходимо руководствоваться положениями части 2 статьи 189, статьи 203 и части 1 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Выбор между арбитражными судами, которым подсудно указанное дело по заявлению об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, принадлежит заявителю.

Таким образом, учитывая положения статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа может быть по выбору заявителя подано либо по месту своего нахождения или жительства, либо по месту нахождения административного органа.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ местом нахождения и адресом юридического лица - общества с ограниченной ответственностью «ИнфоКОЛЛ» является 

<

...>, офис 305, следовательно, заявитель официально зарегистрирован и находится в Красноярском крае.

При таких условиях заявление о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении может быть рассмотрено по месту нахождения заявителя в Арбитражном суде Красноярского края.

Настоящее заявление рассматривается в порядке главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (статьи 207-211).

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. 

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно части 1 статьи 28.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ установлено, что Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 7.32.4, 9.15, частями 6 и 12 статьи 9.16, статьями 9.21, 14.3, частями 4 и 5 статьи 14.3.1, частью 1 статьи 14.9, статьей 14.9.1, частью 6 статьи 14.24, статьей 14.31 частью 1 статьи 14.31.2, статьями 14.32, 14.33, частями 1, 3 - 5 статьи 14.38, статьями 14.40 - 14.42, частями 2.1 - 2.7 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий), статьей 19.31 настоящего Кодекса.

В силу части 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе, в том числе, руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители. 

Перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 23.48 КоАП РФ, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством (часть 4 статьи 28.3 КоАП РФ). 

Согласно Приказу Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России: руководители территориальных органов ФАС России; заместители руководителей территориальных органов ФАС России; начальники отделов территориальных органов ФАС России; заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России; иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Судом установлено, что в соответствии со статьями 28.3, 23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 23.07.2015 № 649/15, Перечнем должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180, протокол об административном правонарушении составлен, дело рассмотрено, оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами компетентного органа.

Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, являясь территориальным органом ФАС России, действует на основании Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее по тексту – Правила от 17.08.2006 № 508), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12.

Согласно частям 1, 2 и 9 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Проверив процедуру привлечения общества к административной ответственности, суд пришел к выводу о том, что требования статей 28.2, 28.5, 29.7, 29.10 КоАП РФ при составлении протокола и вынесении постановления по делу об административном правонарушении соблюдены.

Оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

По части 1 статьи 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при производстве по делу об административном правонарушении выражается в строгом соблюдении оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В соответствии со статьей 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объективную сторону вмененного обществу правонарушения образует нарушение рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Подпунктами 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе в целях применения данного закона установлено, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Так, согласно части 1 статьи 18 Закон о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с требованием о прекращении её направления.

При этом Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Пунктом 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) установлено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признаётся осуществлённой без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование изложенных выше положений действующего законодательства и разъяснений о порядке их применения позволяет сделать вывод о том, что согласие на распространение рекламы должно быть получено именно от адресата (абонента) направляемой рекламной информации и до момента её направления, и что такое согласие должно быть выражено явно и недвусмысленно; при этом обязанность доказывания факта получения такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П обозначено, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента, как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие на получение рекламы, а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведёт к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также – ГК РФ).

Применительно к рассматриваемому спору факт совершения Обществом 09.05.2021 в 14 час. 54 мин. звонка на абонентский номер ФИО2 +7 926-239-**-** подтверждается имеющейся в материалах дела и заявителем не оспаривается.

При этом довод заявителя о том, что соответствующий телефонный звонок не может рассматриваться в качестве рекламы ввиду неуказания в тексте сообщения объекта рекламирования, судом отклоняется по следующим основаниям.

Как уже указывалось выше, в соответствии с Законом о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Так, анализ содержания телефонного звонка, совершенного Обществом 09.05.2021 в 14 час. 54 мин. в адрес абонента ФИО2, позволяет сделать вывод о том, что переданное последнему текстовое сообщение содержит предложение получить денежные средства в рамках займа, что свидетельствует о привлечении внимания потенциального клиента к финансовой услуге, фактически содержит в себе предложение воспользоваться этой услугой, предоставляемой соответствующей организацией.

Антимонопольный орган обоснованно отмечает, что использование работником ООО «ИнфоКОЛЛ» фразы «Вы оставили заявку на получение денежных средств» само по себе не подтверждает, что ФИО2 ранее самостоятельно обращался в адрес ООО «ИнфоКОЛЛ» с намерением получить соответствующую финансовую услугу, поскольку данное обстоятельство отрицается указанным лицом, а документальное подтверждение обратного Обществом не представлено.

При таких обстоятельствах передача соответствующей информации лицу, которое не изъявляло желание на получение услуг финансовой организации, свидетельствует о намерении привлечь внимание такого лица к услугам организации.

Таким образом, антимонопольный орган правильно указывает на то, что распространённая 09.05.2021 в 14:54 час. в адрес гражданина ФИО2 с абонентского номера +7 964-508-**-** информация обладает всеми признаками рекламы: распространена по сетям электросвязи и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – группе компаний «Деньги на дом» и оказываемым ею финансовым услугам.

Как следствие, суд исходит из доказанности рекламного характера сообщения, переданного Обществом ФИО2 в рамках телефонного звонка, совершённого 09.05.2021 в 14 час. 54 мин.

Доводы ООО «ИнфоКОЛЛ» также сводятся к тому, что ФИО2 дано предварительное согласие на получение рекламы при использовании услуг связи, в том числе путём прямых контактов с абонентом с помощью средств связи.

Антимонопольными органами установлено, что между ПАО «МегаФон» и ФИО2 заключён договор об оказании услуг связи № CSN-3209675 от 28.11.2006, включающий, в том числе, условия оказания услуг связи ПАО «МегаФон», которые в соответствии со статьёй 426 ГК РФ являются одинаковыми для всех потребителей.

Ссылаясь на наличие в настоящем случае согласия абонента на распространение ему рекламной информации, заявитель указывает на положения пункта 14.14.2 условий оказания услуг связи, согласно которому, подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг, а также использование (обработку, передачу) сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг оператора и третьих лиц (за исключением сведений, составляющих тайну связи), в том числе путём осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Из пунктов 1, 4 статьи 426 ГК РФ следует, что публичным договором признаётся договор, заключённый коммерческой организацией и устанавливающий её обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

В пункте 1 статьи 428 ГК РФ установлено, что договором присоединения признаётся договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путём присоединения к предложенному договору в целом.

Исходя из приведённых выше положений законодательства, договор об оказании услуг связи № CSN-3209675 от 28.11.2006 по своей правовой природе представляет собой договор присоединения, заключение которого осуществляется без предоставления абоненту возможности вносить в такой договор изменения в части условий оказания услуг связи. Иными словами, соответствующий договор может быть заключён только на изложенных в нём оператором связи условиях.

Принимая во внимание обозначенные выше обстоятельства, суд исходит из того, что, заключая договор на оказание услуг связи, абонент подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с условиями предоставления услуг связи. В то же время такое ознакомление с условиями предоставления услуг связи по смыслу приведённых выше положений Закона о рекламе и Закона о связи не может оцениваться в качестве согласия ФИО2 на распространение в его адрес рекламной информации посредством сети подвижной радиотелефонной связи.

Заявитель не представил доказательства того, что положения договора предусматривают для абонента возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок. При таких обстоятельствах основания для вывода о соблюдении права абонента ФИО2 на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы посредством сети подвижной радиотелефонной связи через абонентский номер +7 926-239-**-** у суда отсутствуют.

При этом суд учитывает, что при заключении договоров присоединения физические лица не являются профессиональными участниками гражданских правоотношений и в связи с этим могут быть введены в заблуждение авторитетом контрагента, который является профессиональным участником рынка, внешней правомерностью его требований и невозможностью от них отказаться. Соглашаясь с полным текстом договора присоединения, физические лица – потребители могут действовать фактически вопреки собственным интересам, поэтому ссылки контрагента потребителя по таким договорам на добровольное подписание последним соответствующего договора не могут приниматься во внимание в качестве доказательства законности деяний.

Так, специфика правоотношений в сфере рекламы обуславливает необходимость повышенной защиты интересов её потребителя, не обладающего специальными познаниями в сфере гражданских правоотношений.

Таким образом, оценивая доводы общества о получении согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации, суд приходит к выводу о недоказанности указанных обстоятельств.

Аналогичные выводы изложены в решении Арбитражного суда Омской области от 01.03.2022 по делу А346-21730/2021 по заявлению ООО «ИнфоКОЛЛ» о признании незаконным решения по делу от 27.10.2021 № 055/05/18-799/2021, в соответствии с которым действия ООО «ИнфоКОЛЛ», выразившиеся в распространении 09.05.2021 в 14 час. 54 мин. в адрес гражданина ФИО2 (абонентский номер +7 926-239-**-**) с абонентского номера +7 964-508-**-** посредством радиотелефонной связи рекламы без предварительного согласия абонента на её получение, признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Указанным решением в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «ИнфоКОЛЛ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным решения по делу № 055/05/18-799/2021 от 27.10.2021, отказано.

С учётом изложенного, действия заявителя по распространению рекламы в адрес абонента ФИО2 без получения его прямого и недвусмысленного согласия на принятие рекламы, только исходя из факта подписания абонентом договора оказания услуг связи, содержащего условие о согласии абонента на получение рекламы путём прямых контактов с помощью средств связи обоснованно квалифицированы антимонопольным органом в качестве нарушения требований законодательства о рекламе.

Следовательно, в действиях заявителя содержатся признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

ООО «ИнфоКОЛЛ» не представило суду достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах, суд считает, что вина общества в совершении вмененного административного правонарушения является доказанной.

Следовательно, антимонопольным органом доказан состав вменяемого ООО «ИнфоКОЛЛ» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

Обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности административного правонарушения, судом не установлены.

Возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения предусмотрена статьей 2.9 КоАП РФ, согласно которой судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Оценка возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

По смыслу указанной нормы оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного суд исходит из оценки конкретных обстоятельств его совершения (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Кроме того, исходя из разъяснений Конституционного суда Российской Федерации (в постановлениях от 17.01.2013 N 1-П, от 25.02.2014 № 4-П, определениях от 09.04.2003 № 116-О, от 05.11.2003 N 349-О, от 16.07.2009 N 919-О-О, от 29.05.2014 № 1013-О), малозначительность является одним из средств, позволяющим в конкретном деле обеспечить определение меры воздействия, соответствующей принципам справедливости и соразмерности наказания.

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Кроме того, оценка правонарушения в качестве малозначительного является правом, а не обязанностью суда.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Необходимо отметить, что основанием для возбуждения дела о нарушении Закона о рекламе послужило заявление гражданина.

Оценивая характер, степень общественной опасности и конкретные обстоятельства совершения правонарушения, анализируя представленные в материалы дела доказательства по делу, принимая во внимание существенность угрозы охраняемым общественным отношениям, учитывая отсутствие исключительности рассматриваемого случая, суд приходит к выводу о том, что совершенное обществом правонарушение не может быть квалифицировано в качестве малозначительного.

Оснований для иных выводов из материалов дела не усматривается.

Общество при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло зависящие от него исчерпывающие меры для соблюдения требований закона. Исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать совершенное заявителем правонарушение как малозначительное, не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса, при назначении административного наказания должны учитываться смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства.

Частью 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ предусмотрено, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Согласно части 3 статьи 3.4 КоАП РФ в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

При рассмотрении дела, должностное лицо административного органа установило, что ООО «ИнфоКОЛЛ» с 10.12.2017 состоит в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства как микропредприятие, при этом, привлекается к административной ответственности не впервые (постановление Московского УФАС России о назначении административного наказания по делу № 077/04/14.3-23158/2020, постановлением Татарстанского УФАС России о назначении административного наказания по делу № 016/04/14.3-1348/2021).

Таким образом, положения части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ в рассматриваемой ситуации применены быть не могут.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ и общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

Как следует из содержания части 3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В ходе рассмотрения административного дела ООО «ИнфоКОЛЛ» заявляло письменное ходатайство о назначении административного наказания в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, мотивируя добровольным прекращением нарушения Закона о рекламе, однократным совершением рекламного телефонного звонка, а также тяжелым материальным положением лица, являющегося субъектом малого предпринимательства.

В подтверждение последнего довода заявителем представлена справка                          АО «Альфа-Банк» от 26.11.2021, согласно которой в данном банке у Общества открыт один расчетный счет, на котором по состоянию на 26.11.2021 находится 41 751,84 руб.

В свою очередь, должностное лицо административного органа установило, что представленная ООО «ИнфоКОЛЛ» банковская справка подтверждает не общее финансовое состояние компании, а лишь наличие расчетного счета и средств на нем в конкретном банке. Доводы ООО «ИнфоКОЛЛ» о том, что лицо является субъектом малого предпринимательства и добровольно прекратило нарушение Закона о рекламе были надлежащим образом описаны выше в тексте постановления, в частности одно обстоятельство было учтено как смягчающее в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

На основании изложенного ходатайство ООО «ИнфоКОЛЛ» о применении положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ было отклонению антимонопольным органом.

В материалы дела не представлены документы и доказательства, позволяющие суду прийти к иным выводам.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое постановление с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 101 000 руб. являлось законным и обоснованным.

Вместе с тем, судом установлено, что Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» КоАП РФ дополнен статьей 4.1.2 следующего содержания:

«Статья 4.1.2. Особенности назначения административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям и являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям

1. При назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

2. В случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, изложенным в пункте 33.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 март 2005 года № 5, разрешая жалобы на постановления по делам об административных правонарушениях, необходимо учитывать положения ч. 2 ст. 1.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в соответствии с которой закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу при условии, что постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, законы, устанавливающие, изменяющие или отменяющие административную или уголовную ответственность, должны соответствовать конституционным правилам действия закона во времени: согласно статье 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет (часть 1); никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением; если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон (часть 2). Данные правила, основанные на общеправовых принципах справедливости, гуманизма и соразмерности ответственности за совершенное деяние его реальной общественной опасности, имеют универсальное для всех видов юридической ответственности значение и являются обязательными и для законодателя, и для правоприменительных органов, в том числе судов; принятие законов, устраняющих или смягчающих ответственность, по-новому определяет характер и степень общественной опасности тех или иных правонарушений и правовой статус лиц, их совершивших, вследствие чего законодатель не может не предусмотреть - исходя из конституционно обусловленной обязанности распространения действия такого рода законов на ранее совершенные деяния - механизм придания им обратной силы, а уполномоченные органы не вправе уклоняться от принятия юрисдикционных решений об освобождении конкретных лиц от ответственности и наказания или о смягчении ответственности и наказания, оформляющих изменение статуса этих лиц (постановления от 20 апреля 2006 года № 4-П, от 14 июля 2015 года № 20-П, определения от 16 января 2001 года № 1-О, от 10 октября 2013 года № 1485-О, от 21 ноября 2013 года № 1903-О).

В пункте 1 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения» разъяснено, что в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

При этом судам следует исходить из того, что данная обязанность может быть выполнена органом посредством как отмены вынесенного им (либо нижестоящим органом) решения (постановления) о привлечении к ответственности, так и прекращения его исполнения (как это, в частности, установлено пунктом 2 статьи 31.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) в неисполненной к моменту устранения ответственности части, в том числе путем отзыва инкассовых поручений из банков или соответствующего исполнительного документа у судебного пристава-исполнителя.

В пункте 2 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения» также указано, что в случае непринятия привлекающим к ответственности органом необходимых мер вопрос о неприменении ответственности может быть решен в арбитражном суде по заявлению лица, в отношении которого вынесено решение (постановление) о привлечении к ответственности.

Судам необходимо исходить из того, что, если в названных целях данным лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ не предусматривает отдельного наказания для индивидуальных предпринимателей, следовательно, специальным субъектам может быть назначено наказание в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также наличие у заявителя статуса малого предприятия, в соответствии со статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 15.12.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-21563/2021 на основании статьи 4.1.2 КоАП РФ подлежит исполнению в сумме, не превышающей 50 500 руб.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ). 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

отказать в признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 15.12.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-21563/2021. 

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 15.12.2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-21563/2021 подлежит исполнению в сумме, не превышающей 50 500 руб. 

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение 10 дней после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

В.В. Паюсов