Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А61-470/2020

12 марта 2021 года

г. Владикавказ

Резолютивная часть решения объявлена 04 марта  2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 12 марта  2021 года.

Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания в составе судьи Родионовой Г.С., при ведении протокола  помощником судьи Хосроевой А.В., рассмотрев в судебном заседании заявление Государственного казенного учреждения «Управление капитального строительства РСО-Алания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федерального казначейства по РСО-Алания (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании частично незаконным представления от 26.12.2019 №10-22-21/13767, с участием  в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Спецтепломонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии: 

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 19.10.2020 №01-04/2692,

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 12.01.2021 №10-15-05/52,

от третьего лица  - ФИО3 по доверенности от 18.02.2021, ФИО4 по доверенности от 15.01.2021,

установил:

государственное казенное учреждение «Управление капитального строительства РСО-Алания» (далее – заявитель, УКС РСО-Алания) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федерального казначейства по РСО-Алания (далее – заинтересованное лицо, УФК по РСО-Алания) о признании незаконными пунктов 1, 2, 3, 4, 6 представления от 26.12.2019 №10-22/2/13767. 

Оспариваемое представление вынесено УФК по РСО-Алания по результатам плановой проверки использования средств федерального бюджета в рамках подпрограммы «Социально-экономическое развитие Республики Северная Осетия-Алания на 2016-2025 годы» государственной программы Российской Федерации «Развитие Северо-Кавказского федерального округа» на период до 2025 года. Контрольные мероприятия осуществлялись в отношении объекта «Строительство противотуберкулезного диспансера на 216 коек с поликлиникой на 250 посещений в смену, расположенного в городе Владикавказ, поселок Южный». 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Спецтепломонтаж» (далее – общество, ООО «Спецтепломонтаж») - подрядчик, выполнивший работы по объекту «Строительство противотуберкулезного диспансера на 276 коек с поликлиникой на 250 посещений в смену, расположенного в г. Владикавказ, пос. Южный».

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержала в полном объеме по основаниям, изложенным в исковом заявлении и дополнениях к заявлению.

Представитель УФК по РСО-Алания требования считала неподлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в отзывах от 14.09.2020, от 15.02.2021, от 24.02.2021. 

Представители ООО «Спецтепломонаж» доводы заявителя считали обоснованным и подлежащими удовлетворению.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы и пояснения представителей сторон и третьего лица, суд считает заявленные  требования подлежащими удовлетворению  по следующим основаниям.

Распоряжением Минстроя РСО-Алания от 07.08.2017 №57 утверждена проектная документация по объекту ««Строительство противотуберкулезного диспансера на 216 коек с поликлиникой на 250 посещений в смену, расположенного в городе Владикавказ, поселок Южный».

Указанная проектная документация имеет положительное заключение государственной экспертизы проектной документации от 12.07.2017 №081-17/СТЭ-0016/02 и положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства от 14.07.2017 №086-17/СТЭ-0016/04, выданные ФАУ «Главгосэкспертиза России».

 Разрешение на строительство №RU 15-3-133-2017 от 04.08.2017 выданное АМС г. Владикавказа, со сроками строительства 217-2018 годы.

Распоряжением Правительства РСО-Алания от 27.03.2017 №98-р принято решение о заключении долгосрочного государственного контракта по объекту ««Строительство противотуберкулезного диспансера на 216 коек с поликлиникой на 250 посещений в смену, расположенного в городе Владикавказ, поселок Южный».

УКС РСО-Алания заключен государственный контракт от 31.10.2017 №2094 с подрядчиком -  ООО «Спецтепломонтаж», на выполнение работ по объекту   «Строительство противотуберкулезного диспансера на 216 коек с поликлиникой на 250 посещений в смену, расположенного в городе Владикавказ, поселок Южный» на сумму 1193093720 руб. 

В соответствии с пунктом 3.8 контракта в связи с увеличением объема предусмотренных работ 24.08.2018 заключено дополнительно соглашение №2, на основании которого цена государственного контракта от 31.10.2017 №2094 была увеличена на 80000000 руб. 

УФК по РСО-Алания в отношении УКС РСО-Алания была проведена плановая выездная проверка на предмет использования средств федерального бюджета в рамках подпрограммы «Социально-экономическое развитие Республики Северная Осетия-Алания на 2016-2025 годы» государственной программы Российской Федерации «Развитие Северо-Кавказского федерального округа» на период до 2025 года.

Контрольные мероприятия осуществлялись в отношении объекта «Строительство противотуберкулезного диспансера на 216 коек с поликлиникой на 250 посещений в смену, расположенного в городе Владикавказ, поселок Южный», финансирование которого осуществлялось за счет субсидий предоставляемых из федерального бюджета субъектам Российской Федерации на выполнение мероприятий, предусмотренных государственной программой.

По результатам проведенных проверочных мероприятий УФК по РСО-Алания сделаны вывод о нарушении УКС РСО-Алания бюджетного законодательства, составлен акт проверки от 03.10.2019.

Не согласившись с выводами, изложенными в акте проверки от 03.10.2019, УКС РСО-Алания направило в адрес УФК по РСО-Алания возражения на акт (от 13.11.2019 №01-04/1396) с документальным обоснованием всех замечаний, отраженных в акте.

УФК по РСО-Алания, не согласившись с доводами, изложенными в возражении на акт, выдало УКС РСО-Алания представление от 26.12.2019 №10-22-21/13767 с требованием принять меры по устранению причин и условий нарушений бюджетного законодательства со сроком исполнения до 17 февраля 2020 года.

Не согласившись с представлением, УКС РСО-Алания обратилось в суд с заявлением о признании незаконными пунктов 1, 2, 3, 4, 6 представления от 26.12.2019 №10-22/2/13767, вынесенного УФК  по РСО-Алания.   

Изучив материалы дела суд пришел к следующим выводам.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица 4 надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1 БК РФ к бюджетным правоотношениям относятся: отношения, возникающие между субъектами бюджетных правоотношений в процессе формирования доходов и осуществления расходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, осуществления государственных и муниципальных заимствований, регулирования государственного и муниципального долга; отношения, возникающие между субъектами бюджетных правоотношений в процессе составления и рассмотрения проектов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, утверждения и исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, контроля за их исполнением, осуществления бюджетного учета, составления, рассмотрения и утверждения бюджетной отчетности.

В целях обеспечения соблюдения бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, осуществляется государственный (муниципальный) финансовый контроль (пункт 1 статьи 265 БК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 265 БК РФ внутренний государственный (муниципальный) финансовый контроль в сфере бюджетных правоотношений является контрольной деятельностью Федерального казначейства.

Согласно пункту 2 статьи 266.1 БК РФ органы государственного (муниципального) финансового контроля осуществляют контроль за использованием средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, а также межбюджетных трансфертов и бюджетных кредитов, предоставленных другому бюджету бюджетной системы Российской Федерации. Такой контроль осуществляется также в отношении главных распорядителей (распорядителей) и получателей средств бюджета, которому предоставлены межбюджетные трансферты.

Пунктом 1 статьи 269.2 БК РФ установлены полномочия органов внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля по осуществлению внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля: контроль за соблюдением бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения; контроль за полнотой и достоверностью отчетности о реализации государственных (муниципальных) программ, в том числе отчетности об исполнении государственных (муниципальных) заданий.

При осуществлении полномочий по внутреннему государственному (муниципальному) финансовому контролю органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля: проводятся проверки, ревизии и обследования; направляются объектам контроля акты, заключения, представления и (или) предписания (пункт 2 статьи 269.2 БК РФ).

Исходя из пункта 2 статьи 270.2 БК РФ, под представлением в целях настоящего Кодекса понимается документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, который должен содержать информацию о выявленных нарушениях бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, нарушениях условий договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета, государственных (муниципальных) контрактов, а также контрактов (договоров, соглашений), заключенных в целях исполнения указанных договоров (соглашений) и государственных (муниципальных) контрактов, целей, порядка и условий предоставления кредитов и займов, обеспеченных государственными и муниципальными гарантиями, целей, порядка и условий размещения средств бюджета в ценные бумаги объектов контроля, а также требования о принятии мер по устранению причин и условий таких нарушений или требования о возврате предоставленных средств бюджета, обязательные для рассмотрения в установленные в указанном документе сроки или в течение 30 календарных дней со дня его получения, если срок не указан.

Из приведенного выше определения следует, что представление есть решение государственного органа, имеющее свойства ненормативного акта, то есть выносится в порядке реализации контрольно-надзорных (властных) полномочий, за его неисполнение предусмотрена административная ответственность, в связи с чем, все его формулировки и употребление терминов должно подчиняться правилу ясности и определенности, влияющими на исполнимость представления. Представление должно выноситься в установленном порядке по результатам нарушений, выявленных в ходе контрольных мероприятий, проведенных в отношении объекта контроля, и зафиксированных в акте проверки. Субъект, которому адресовано представление, из его содержания должен четко понимать, что нарушено и какие меры следует предпринять в устранение причин и условий совершения нарушения. Основным назначением такого ненормативного акта, как представление, является не столько описание выявленных нарушений (которые изначально должны быть установлены актом проверки), сколько указание на меры по устранению причин и условий, которые надлежит принять обязанному субъекту в целях их устранения.

Суд считает, что оспариваемое представление не отвечает критериям определенности и исполнимости. Использованные УФК по РСО-Алания при вынесении представления формулировки не позволяют объекту контроля  четко понять, что нарушено и какие меры следует предпринять в устранение причин и условий совершения нарушения.

Так, в пункте 1  представления УФК по РСО-Алания отражено нарушение пункта 1 статьи 72 БК РФ, части 1 статьи 95 закона №44-ФЗ, пункта 2 статьи 424 и пункта 1 статьи 450 ГК РФ, пунктов 3.2, 3.5, 3.8 государственного контракта, выразившееся в заключении дополнительного соглашения от 24.08.2018 №2 на сумму 80000000 руб. с НДС, из них средства, источником которых является субсидия – 70344000 руб. с НДС (87,93%) (пункт 1).

Между тем, сам факт заключения дополнительного соглашения от 24.08.2018 №2, а также стоимость указанных в нем дополнительных работ (80000000 руб.), которая не превысила 10% цены контракта, не противоречат указанным контролирующим органом нормам. Иного описания данный пункт представления не содержит.

В пунктах 3 и 4 представления отражено нарушение пункта 2 статьи 219 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, выразившееся в принятии денежных обязательств на основании актов КС-2, содержащих выполненные работы, не соответствующие условиям государственного контракта на общую сумму 482359310 руб. с НДС, из них средства, источником которых является субсидия – 424138541,28 руб. с НДС (87,93%) (пункт 3) и на  общую сумму 55452261 руб. с НДС, из них средства, источником которых является субсидия – 48759173,10 руб. с НДС (87,93%) (пункт 4).

Однако, пункты 3 и 4 представления не содержат реквизитов актов КС-2 либо перечня выполненных работ, позволяющих объекту контроля понять, в чем выразилось нарушение, определить, какие именно работы были выполнены и при этом не соответствовали условиям контракта.   

В отношении всех пунктов представления объекту контроля предписано принять меры по устранению причин и условий бюджетного законодательства в срок до 17 февраля 2020 года. 

Между тем, представление выносится в случае установления при проведении государственным органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения и должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона.

Представление, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в представлении формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Исполнимость представления является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов его законности, поскольку представление исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность в силу статьи 19.5 КоАП РФ, то есть представление порождает правовые последствия для конкретных граждан, индивидуальных предпринимателей и организаций.

В связи с изложенным суд отклоняет доводы УФК по РСО-Алания о том, что представление всего лишь констатирует факты нарушения бюджетного законодательства и не нарушает прав заявителя.

Суд считает, что исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Неопределенность и неисполнимость оспариваемого акта является самостоятельным основанием для признания его недействительным.

В данном случае суд приходит к выводу о том, что оспариваемое представление не соответствует требованиям законодательства, поскольку, использованные УФК по РСО-Алания формулировки не позволяют объекту контроля четко и ясно понять суть нарушения. В то же время, квалифицируя нарушения, УФК по РСО-Алания не указаны меры, которые надлежит принять УКС РСО-Алания для устранения причин и условий ин совершения.

В отношении возражений УФК по РСО-Алания на заявленные требования судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 265 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) государственный (муниципальный) финансовый контроль осуществляется в целях обеспечения соблюдения бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1092 утверждены Правила осуществления Федеральным казначейством полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере (далее - Правила № 1092), в соответствии с которыми Федеральное казначейство и его территориальные органы при выполнении контрольных функций в финансово бюджетной сфере осуществляет контроль: за соблюдением бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения; за соблюдением требований к обоснованию закупок, предусмотренных законодательством о контрактной системе, и обоснованности закупок; за обоснованием начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), включенной в план-график; за своевременностью, полнотой и достоверностью отражения в документах учета поставленного товара, выполненной работы (результата) или оказанной услуги.

Подпунктом «в» пункта 7 Правил № 1092, определено, что объектами контроля в финансово-бюджетной сфере выступают федеральные государственные учреждения, а также государственные бюджетные и автономные учреждения субъекта Российской Федерации (муниципальные бюджетные и автономные учреждения) в части соблюдения ими целей и условий предоставления средств, источником финансового обеспечения которых являются целевые межбюджетные трансферты, предоставленные из федерального бюджета.

Получатель бюджетных средств обеспечивает результативность, целевой характер использования предусмотренных ему бюджетных ассигнований (статья 162 БК РФ).

По результатам проверочных мероприятий УФК по РСО-Алания были выявлены нарушения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ), Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – закон №402-ФЗ).

Как указано в пункте 1 представления, в нарушение пункта 1 статьи 72 БК РФ УКС РСО-Алания осуществлена закупка (идентификационный код закупки 172150204587115130100100030014120414) с нарушением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а именно: в 2018 году в рамках исполнения государственного контракта от 31.10.2017 №2094 в нарушение части 1 статьи 95 закона №44-ФЗ, пункта 2 статьи 424 и пункта 1 статьи 450 ГК РФ, пунктов 3.2, 3.5, 3.8 государственного контракта заключено дополнительное соглашение от 24.08.2018 № 2 на сумму 80 000 000 руб. с НДС, из них средства, источником которых является субсидия 70 344 000 руб. с НДС (87,93% от 80 000 000 руб.)».

Как пояснила представитель УФК РСО-Алания в судебном заседании со ссылкой на акт проверки (л.д. 42-44, том 1), вывод о том, что дополнительное соглашение от 24.08.2018 №2 заключено УКС по РСО-Алания с нарушением пункта 3.8 Контракта, а также части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ, сделан проверяющими поскольку:

- объектом контроля не предоставлены исполнительные сметы и акт-обоснование с указанием увеличения цены контракта; 

- не заключено дополнительное соглашение об изменении объема работ; 

- сводный сметный расчет разработан сторонней организацией, не имеющей отношения к исполнению Контракта; 

- сводный сметный расчет не утвержден заказчиком и подрядчиком в установленном законом порядке; 

- виды и объемы работ в сводном сметном расчете не подтверждены локальными сметными расчетами; 

- замена марок и стоимости оборудования не является объемом работы, который изменился пропорционально цене контракта; 

- в цену контракта включены работы, исключенные государственной экспертизой. 

            Кроме того, представитель УФК по РСО-Алания в судебном заседании пояснила, что дополнительное соглашение к контракту заключено на сумму 80 000 000 руб., тогда как в сводном сметном расчете указана стоимость дополнительных  работ 80 000 020 руб.  

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действующий на дату выполнения работ) изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. 

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Аналогичное условие предусмотрено подпунком «б» пункта 8.2 Контракта.

В случае изменения объема выполненных работ пропорционально цене контракта подрядчик обязан предоставить два экземпляра исполнительной сметы, акт-обследование с указанием причины уменьшения/увеличения суммы контракта, дополнительное соглашение об изменении объема работ, согласно предоставленной исполнительной смете и акту-обследования, предварительно согласованное со специалистами УКС РСО-Алания (пункт 3.8 Контракта).

Как следует из материалов дела, подрядчик в ходе выполнения работ, обусловленных контрактом от 31.10.2017 N2094 выявил необходимость в проведении дополнительных работ.

Стороны согласовали выполнение дополнительных работ, что подтверждается дополнительным соглашением к контракту от 24.08.2018 №2, протоколами совещания при Министерстве строительства и архитектуры РСО-Алания от 16.11.2017 №1, от 24.01.2018 №3, от 08.02.2017, сводным сметным расчетом, подписанным специалистами  ООО «АС-Проект» - организации, осуществляющей авторский надзор (л.д. 152, том 7),  сличительными ведомостями.

В данном случае, изменение контракта осуществлялось по предложению заказчика, по решению технической комиссии, в соответствии с разделом VIII государственного контракта и по соглашению сторон. 

Подрядчиком были предоставлены протоколы технических совещаний с указанием причины увеличения объемов выполнения работ и суммы контракта, которые были переданы проектной организации осуществляющей авторский надзор для составления сличительной ведомости, предусматривающие необходимые объемы работ, о чем свидетельствует наличие подписей проектной организации, заказчика и подрядчика в сметной документации.

Сводный сметный расчет утвержден заказчиком, подписан и заверен печатью организации, осуществляющей авторский надзор – ООО «Ас-Проект». Отсутствие в нем сведений о лице, его составившем, не свидетельствует о недействительности сводного сметного расчета. Доводов о недействительности либо о фальсификации указанного документа лицами, участвующими в деле, не заявлялось.

Вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ допускается в соответствии с пунктом 4.1.6 государственного контракта, статьей 744 ГК РФ, а также подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. 

При этом материалами дела подтверждается, что цена государственного контракта была увеличена в пределах 10% цены контракта, что не оспаривалось представителем УФК по РСО-Алания в судебном заседании.

Тот факт, что общая стоимость работ по сводному сметному расчету превышает на 20 руб. цену, указанную в дополнительном соглашении к контракту, по мнению суда не свидетельствует о нарушении заявителем бюджетного законодательства по следующим основаниям. 

   В силу пункта 4 части 1 статьи 22, пункта 1 части 9 статьи 22 Закона N 44-ФЗ начальная (максимальная) цена контракта от №2094 от 31.10.2017 была определена проектно-сметным методом.

Согласно пункту 1 части 9 статьи 22 Закона N 44-ФЗ проектно-сметный метод заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ и специальных строительных работ, утвержденными в соответствии с компетенцией федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Пунктом 4 настоящей статьи указано, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (часть 1 статьи 422 ГК РФ).

Действующее законодательство, в том числе пункт 1 части 9 статьи 22 Закона N 44-ФЗ, Градостроительный кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, не содержат запрета на снижение при заключении дополнительного соглашения к госконтракту стоимости работ, предложенной в сводном сметном расчете.

В данном случае заказчик действовал с целью соблюдения принципа эффективности использования бюджетных средств (ст. 34 БК РФ), на котором основывается правовой режим расходования бюджетных средств. 

Кроме того, государственный контракт был заключен на сумму 1 193 093 720 руб., дополнительное соглашение заключено на сумму 80 000 000 руб. Сумма расхождения в ценах, указанных в дополнительном соглашении к контракту и в сводном сметном расчете, составила всего 20 руб. Данное расхождение, в силу своей ничтожности в сопоставлении с общей суммой стоимости работ по контракту, не привело к необходимости исключить выполнение части дополнительных работ, предусмотренных сводным сметным расчетом, а также не свидетельствует о нарушении прав подрядчика в части оплаты выполненных работ.

Довод представителя УФК по РСО-Алания о том, что в обоснование необходимости заключения дополнительного соглашения к госконтракту необходимо было представить именно «исполнительную смету», как указано в пункте 3.8 контракта, судом отклоняется, поскольку в действующем законодательстве отсутствует нормативно установленное определение указанного термина либо утвержденная в установленном законом порядке форма такого документа. 

В данном случае суд считает обоснованными доводы заявителя о том, что в пункте 3.8 контракта заказчик указал «исполнительную смету» как общее понятие сметной стоимости объекта (стройки) по уточненным в ходе строительства объемам и стоимости работ и затрат. 

Представленный проверяющим в обоснование дополнительного соглашения к контракту сводный сметный расчет содержит уточненные в ходе строительства объемы и стоимости работ и затрат, а потому мог быть принят проверяющими в качестве исполнительной сметы, как было указано в пункте 3.8 контракта. 

При таких обстоятельствах вывод о том, что дополнительное соглашение к контракту заключено в нарушение части 1 статьи 95 закона № 44-ФЗ, пункта 2 статьи 424 и пункта 1 статьи 450 ГК  РФ, пунктов 3.2, 3.5, 3.8 контракта не может считаться обоснованным.

В пункта 2 представления УФК по РСО-Алания указало, что УКС РСО-Алания в нарушение пункта 2 статьи 219 БК РФ в рамках исполнения государственного контракта от 31.10.2017  №2094 в проверяемом периоде приняты денежные обязательства на основании акта КС-2 от 25.10.2018 г. № 20-32, принятого к учету в нарушение части  1 статьи 9 Закона от 06.12.2011 №402-ФЗ, пункта 1 статьи 720 ГК РФ, части 6 статьи 52 ГрК РФ, содержащего затраты на пусконаладочные работы по блочно-модульной котельной, не соответствующие затратам, определенным сводным сметным расчетом, начальной (максимальной) ценой контракта, расчетом цены государственного контракта и не подтверждённые исполнительной документацией на сумму 2 411 400 руб., в т.ч. НСД, из них средства, источником которых является субсидия – 2120344,02 руб. с НДС (87,93% от 2411400 руб.).

Как указывает УФК по РСО-Алания в акте проверки (том 1 л.д. 37-38) и пояснила представитель заинтересованного лица в судебном заседании и в отзыве от 15.02.2021 (л.д.124-125, том 7), указанное в пункте 2 представления нарушение выразилось во включении в цену контракта работ, исключенных государственной экспертизой, а именно: дополнительные пуско-наладочные работы согласно ЛСР 09-01. 

Как следует из материалов дела, в результате проверки сметной стоимости объекта строительства, проведенной Северо-Кавказским филиалом ФАУ «Главгосэкспертиза России» и отраженной в положительном заключении от 14.07.2017 №086-17/СТЭ-0016/04 (далее – заключение Главгосэкспертизы), из сметной документации были исключены затраты на пусконаладочные работы (л.д. 28 том 8). 

В сводном сметном расчете на дополнительные работы заказчиком были учтены и впоследствии на основании актов КС-2 приняты и оплачены УКС РСО-Алания пусконаладочные работы на общую сумму 20 077 815 руб. 

Судом установлено, что в качестве основания исключения указанных работ из сметной стоимости Главгосэкспертизой указано на их не соответствие требованиям подпунктов 4.102 - 4.103 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации №81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1 (далее – МСР 81-35.2004).

Указанными пунктами МСР 81-35.2004 определены нормативы затрат по видам пусконаладочных работ при проведении их «вхолостую» и «под нагрузкой».

То есть, при проведении проверки представленной сметной документации Главгосэкспертизой было установлено несоответствие объема либо стоимости пусконаладочных работ, в связи с чем они были исключены из сметной документации. 

Однако, указанное заключение Главгосэкспертизы не исключает возможность проведения пусконаладочных работ в случае их соответствия подпунктам 4.102 - 4.103 Методики №81-35.2004.

Доказательств того, что в составе дополнительных работ были проведены и приняты  к оплате пусконаладочные работы, не соответствующие требованиям подпунктов 4.102 - 4.103 МСР 81-35.2004, материалы проверки УФК по РСО-Алания не содержат. Доводов о несоответствии проведенных пусконаладочных работ строительно-техническим нормам  ни в оспариваемом представлении, ни в входе судебного разбирательства не заявлялось.

Между тем, по завершении объекта капитального строительства обязательной оценке подлежит его соответствие требованиям, действующего законодательства, технических регламентов, проектной и рабочей документации, результатом которой являются приемка и ввод завершенного строительством объекта в эксплуатацию.

Для нормальной и безопасной эксплуатации объекта капитального строительства необходимо выполнение пусконаладочных работ смонтированного на объекте оборудования.

Спорные пусконаладочные работы были выполнены подрядчиком в целях ввода и дальнейшей безопасной эксплуатации объекта строительства, в соответствии с приказом Ростехнадзора от 19.03.2018 №113 «Об утверждении федеральных норм и правил в области использования атомной энергии. Правила устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов для объектов использования атомной энергии» и с письмом Министерства регионального развития РФ от 13.04.2011 №ВТ-386/08. 

Необходимость проведения пусконаладочных работ при завершении строительства объекта строительства подтверждена полученным УКС РСО-Алания письмом от 18.03.2020 №413-666, в котором отражено, что перед приемкой в эксплуатацию тепловых энергоустановок проводятся приемосдаточные испытания оборудования и пусконаладочные работы.

Факт выполнения пусконаладочных работ подтверждается подписанными сторонами актами приемки выполненных работ (форма КС-2 №20-32 от 25.10.2018), составленными в соответствии со сличительными локальными сметными расчетами и не опровергался УФК.

В части довода об увеличении стоимости по позициям «трансформаторная подстанция» и «дизель-генераторная станция» судом установлено, что в сметной документации был предусмотрен «монтаж дизельной электростанции» без указания на шкаф, а в проекте было указано «установка со шкафом с АВР (автоматическое включение резерва)», в связи с чем сторонами по контракту было решено выполнить работы в соответствии с проектом и требованиями законодательства.

При этом замены марки и типа оборудования, не было допущено, работы были выполнены согласно проекту и в пределах цены контракта. 

Ссылка УФК по РСО-Алания на пункт 2.3 контракта является ошибочной, так как по смыслу данное условие относится к устранению дефектов или выполнению работ ненадлежащего качества. В данном случае подрядчиком   были   выполнены работы надлежащего качества, соответственно, доводы УФК по РСО-Алания в указанной части являются необоснованными.

Доводы УФК по РСО-Алания о проведении пусконаладочных работ в отсутствие дополнительной государственной экспертизы указанных работ судом отклоняются по следующим основаниям. 

В силу пункта 3 статьи 49 ГрК РФ экспертиза проектной документации не проводится в случае, если для строительства, реконструкции не требуется получение разрешения на строительство, а также в случае проведения такой экспертизы в отношении проектной документации объектов капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы или негосударственной экспертизы и применяемой повторно, или модификации такой проектной документации, не затрагивающей конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Законодательство о градостроительной деятельности предусматривает возможность внесения заказчиком изменений в проектную документацию капитального ремонта объектов капитального строительства при наличии соответствующей необходимости, не меняющих характера работ. При этом в случае внесения в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, изменений, не затрагивающих конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объекта капитального строительства, проведения государственной экспертизы проектной документации не требуется.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу что указанные в сводном сметном расчете дополнительные работы, в том числе пусконаладочные работы, не требуют прохождения повторной экспертизы, так как не затрагивают конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объекта капитального строительства (пункт 3 статьи 49 ГрК РФ).

Отсутствие необходимости проведения повторной экспертизы в рассматриваемой ситуации подтверждается и представленным в материалы дела заключением Кавказского Управления Ростехнадзора от 27.12.2018 №1417, утвердившим заключение от 27.12.2018, которым установлено соответствие построенного, реконструированного, объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов на основании проведенной проверки по окончании строительства (акт проверки от 26.12.2018 N 7262-р-вп-з/10.2).

Кроме того, в соответствии со статьей 4 ГрК РФ законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту, а также по эксплуатации зданий, сооружений.

Правоотношения, урегулированные градостроительным законодательством, не относятся к бюджетным правоотношениям, в рамках которого может осуществляться государственный финансовый контроль.

Следовательно, учитывая, что градостроительное законодательство не регулирует бюджетные правоотношения, УФК по РСО-Алания не вправе выдавать УКС РСО-Алания представление об устранении нарушений градостроительного законодательства.

Как указано в пунктах 3 и 4 представления в нарушение пункта 2 статьи 219 БК РФ, УКС РСО-Алания в проверяемом периоде приняты денежные обязательства на основании актов КС-2, принятых к учету в нарушение пункта 1 статьи 720 ГК РФ, части 6 статьи 52 ГрК РФ, статьи 94 закона № 44-ФЗ и содержащих выполненные работы, не соответствующие условиям государственного контракта от 31.10.2017 № 2094 на общую сумму 482359310 рублей с НДС, из них средства источником которых является субсидия 424138541,28 рублей с НДС (87,93% от 482359310 рублей), а также на сумму 55 452 261 рублей с НДС, из них средства источником которых является субсидия 48 759 173,10 рублей с НДС (87,93% от 55452261 рублей).

Суд считает необоснованными выводы УФК по РСО-Алания, послужившие основанием для вынесения данных пунктов представления, по следующим основаниям. 

В разъяснениях, изложенных в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), указано, что следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с  пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость выполнения дополнительных работ, обязан сообщить об этом заказчику. При согласии Заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (п. 5 ст. 743 ГК РФ). 

При этом под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

По условиям контракта при его исполнении по согласованию с Заказчиком, Подрядчиком допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в государственном контракте. Аналогичное право предусмотрено частью 7 статьи 95 Закона №44-ФЗ. 

Поскольку критерии определения улучшенных технических характеристик и функциональных (потребительски) свойств поставки товара, выполнения  работ, оказания услуг Законом №44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставку (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товаров, выполнение работ или оказания услуг.

При определении требований к исполнению контракта приоритет имеют потребности заказчика.

В обоснование исковых требований УКС РСО-Алания пояснило, что заказчик, подрядчик и проектировщик согласовали выполнение дополнительных работ, в связи с чем сторонам по контракту были составлены сличительные ведомости с указанием работ, не учтенных в проекте, но необходимых для завершения комплекса работ. 

Факт подписания сторонами сличительных ведомостей и выполнение указанных в них дополнительных работ УФК по РСО-Алания не оспаривался. Доводы заявителя о невозможности продолжения (завершения) строительства без выполнения указанных в сличительных ведомостях дополнительных работ, УФК по РСО-Алания не оспорены. 

Как пояснила представитель УКС РСО-Алания, в целях завершения отдельных этапов работ в сличительных ведомостях было согласовано уменьшение цен, что впоследствие, было принято к учету заказчиком. В качестве  примера заявитель указал, что проектом был предусмотрен выключатель, но не были предусмотрены провода, проектом была предусмотрена будка для монтажа трансформаторной подстанции, но не предусмотрены сами работы по монтажу трансформаторной подстанции и т.д.

В соответствии с письмом Минстроя России от 23.03.2015 N 7830-ЛС/03 по соглашению сторон в процессе реализации государственного контракта доли затрат могут быть откорректированы сторонами контракта, в том числе с учетом объемно-планировочных решений и конструктивных особенностей объекта капитального строительства в пределах установленной государственным контрактом твердой договорной цены. В данном случае, УКС РСО-Алания  и подрядная организация рассматривали объектный сметный расчет, выставленный на аукцион, в качестве единого комплекса работ, что не противоречит положениям подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Доводы УФК по РСО-Алания на необходимость прохождения повторной экспертизы в таком виде является ошибочной и противоречащей действующему законодательству, так как в пункте 7 статьи 52 ГрК РФ отражено, что необходимость в проведении повторной экспертизы появляется у Заказчика только в случае отклонения от предельных параметров строительства.

В пункте 14 статьи 1 ГрК РФ косвенно раскрывается понятие параметров объектов капитального строительства, так «изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов», то есть прохождение повторной экспертизы в данном конкретном случае является правом и прерогативой Заказчика.

Кроме того, в представлении, также, не указаны отступления от контракта, ухудшающие результат работ. Соответствие построенного объекта строительства требованиями технических регламентов и проектной документации подтверждается заключением Кавказского Управления Ростехнадзора от 27.12.2018.

            Из содержания пункта 6 представления следует, что согласно выводам контролирующего органа в нарушение пункта 2 статьи 219 БК РФ, ГКУ «УКС РСО-Алания» в проверяемом периоде приняты денежные обязательства на основании актов КС-2 от 21.11.2018 № 17-58, 17-59, 17-60, 17-61, 17-62, 17-63, принятых к учету в нарушение требований, установленных частью 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", статьи 309 ГК РФ, пункта 3 РД-11-02-2006, содержащих работы по устройству щебеночной и песчано-гравийной подготовки под фундаменты главного корпуса (позиция 1 по генплану), не подтвержденные исполнительной документацией на сумму 1 531 926 рублей с НДС, из них средства источником которых является субсидия 1 347 022,53 рублей с НДС (87,93% от 1531926 рублей).

Как пояснила представитель УФК по РСО-Алания  в судебном заседании, вывод о том, что работы по устройству щебеночной и песчано-гравийной подготовки под фундаменты главного корпуса (позиция 1 по генплану) не подтверждены исполнительной документацией, сделан проверяющими поскольку в ходе проверки им не были предоставлены акты освидетельствования скрытых работ и паспорта качества на материалы, записи о проведении скрытых работ в общем журнале работ отсутствовали.

 Между тем, в материалы дела представлен акт освидетельствования скрытых работ от 20.11.2017 №1, в котором указаны работы по устройству щебеночного основания под фундамент, а также сертификаты соответствия №2063021 на щебень фракции 5-20мм, 20-40 мм, 40-70 мм и №0159083 на щебень из плотных пород фракции 5-10, 5-15, 10-15, 5-20, 20-40, 40-70, фотоотчет.

При этом, представители заявителя и третьего лица пояснили, что исполнительная документация по устройству щебеночной и песчано-гравийной подготовки под фундаменты главного корпуса в составе всей технической документации по объекту «Строительство противотуберкулезного диспансера на 276 коек с поликлиникой на 250 посещений в смену, расположенного в городе Владикавказ, поселок Южный» была передана эксплуатирующей организации письмом от 21.01.2019, в соответствии с требованиями действующего законодательства. Работы по устройству щебеночной и песчано-гравийной подготовки под фундаменты главного корпуса не были отражены в журнале работ, поскольку работы проводились субподрядчиком – ООО «Гарантпромбизнес», соответственно не могли быть отражены в журнале работ, проведенных подрядчиком.

Суд считает, что отсутствие строки «исполнительная документация» в реестре переданных 21.01.2019 эксплуатирующей организации документов на 94 листах, не являлось основанием для вывода о том, что данный документ (исполнительная документация) отсутствовал либо фактически не был передан. 

Отсутствие в журнале работ записей о работах по устройству щебеночной и песчано-гравийной подготовки под фундаменты главного корпуса (л.д. 125-126 том 8), проведенных субподрядной организацией, не свидетельствует о нарушении подрядчиком порядка учета выполненных им работ и не могло вменяться УКС РСО-Алания в качестве нарушения. 

В данном случае суд учитывает, что объектом контроля в возражениях на акт проверки была отражена информация о наличии документации, опровергающей выводы УФК по РСО-Алания, в том числе были указаны сведения о передаче исполнительной документации  эксплуатирующей организации письмом от 21.01.2019. 

Однако, контролирующим органом не были реализованы полномочия, предусмотренные пунктами 77 и 94 Административного регламента исполнения Федеральной службой финансово-бюджетного надзора государственной функции по контролю в финансово-бюджетной сфере, поскольку при наличии письменных возражений объекта контроля на акт проверки административным органом должно было быть принято решение о проведении внеплановой выездной проверки (ревизии), тем самым было нарушено предусмотренное регламентом право объекта контроля на дополнительное обоснование своей позиции, что в итоге могло исключить избыточные выводы административного органа по результатам проверки.

Аналогичные выводы содержаться в Определении Верховного Суда Российской Федерации по делу N 306-Кг15-17087 от 21.12.2015.

При таких обстоятельствах суд считает, что УФК по РСО-Алания не представлено надлежащих доказательств вменяемых УКС РСО-Алания нарушений, в связи с чем пункты 1, 2, 3, 4, 6 представления не соответствуют положениям действующего законодательства и, как следствие, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку неисполнение представления влечет ответственность по части 1 статьи 19.5 КоАП РФ. 

Кроме того, сформулированное УФК РСО-Алания в оспариваемом представлении  требование о принятии мер по устранению причин и условий бюджетного законодательства в условиях выполнения сторонами обязательств по контракту от 31.10.2017 №2094 в полном объеме, не отвечает критериям конкретности и исполнимости. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

требования Государственного казенного учреждения «Управление капитального строительства РСО-Алания» удовлетворить в полном объеме.

Признать незаконными пункты 1, 2, 3, 4, 6 представления Управления Федерального казначейства по РСО-Алания от 26.12.2019 №10-22/2/13767.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

 

 

Судья                                                                                                    Г.С.Родионова