ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А55-4913/2021

г. Самара

18  августа  2022 года

11АП-1349/2022

                                                                                                                    11АП-1351/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 11  августа  2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено   18  августа 2022 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Кузнецова С.А., Назыровой Н.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

с участием: 

от общества с ограниченной ответственностью "7 Микрон" - ФИО2, доверенность от 17.01.2022, диплом,

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Бин" и от третьего лица представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 3 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции с использованием сервиса "онлайн-заседание" дело №А55-4913/2021 

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Бин" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "7 Микрон" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

третье лицо: акционерное общество "Транснефть - Верхняя Волга"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Бин" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, с учетом увеличения   исковых требований  к обществу с ограниченной ответственностью "7 Микрон" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 14 419 504,32 руб.  

Решением от 02.12.2021   исковые требования  удовлетворены частично  в размере 250 000 руб. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец и ответчик  не согласились с принятым  судебным актом и обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят отменить решение как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт.

Истец в обоснование апелляционной жалобы указал, что суд неполно выяснил обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют  фактическим обстоятельствам дела.

На момент  направления  претензии ответчиком не было  устранено  19  нарушений, срок для устранения был установлен до  30.03.2019. 

При этом  ответчиком неоднократно  уведомлялся  о выявленных недостатках выполненных им работ  и необходимости   их устранения. 

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений. 

Согласно таблице выполненных работ, по перечню недоделок, заявленных в претензии № 4727 от 30.08.2019, видно, что спорные работы выполнялись только ООО "7 Микрон" и ООО СК "БИН", третьи лица отсутствовали, о чем свидетельствуют виды работ, поименованные в смете (РКЦ) и соответствующие номерам по ведомости недоделок от 05.02.2019г., а также видам работ, принятых подрядчиком по актам выполненных работ (КС-2). Следовательно, является несостоятельным довод ответчика о том, что часть работ, по которым предъявлены истцом к устранению, ООО "7 Микрон" не выполнялась.  Снижение неустойки до 250  000 руб. истец считает неправомерным. 

Доводы  заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе  и поддержаны его представителем  в судебном заседании.

Ответчик  в апелляционной  жалобе указал, что  изложенные в претензии  № 4727 от 30.08.2019 недостатки не имеют отношения  к результату работ, выполненных ответчиком. 

В качестве доказательств наличия  видимых, как утверждает сам истец  недостатков, обнаруженных после приемки результатов  работ, истец ничего кроме собственных писем не представил.     

Работы на объекте выполнялись не только ответчиком, но и другими субподрядчиками. 

Общее число позиций, выполненных ответчиком и указанных в тринадцати актах выполненных работ по договору № 17136С/17 от 14.07.2017  составляет 279. Ведомость, представленная истцом  содержит 909 позиций недоделок.

Как следует из содержания письма заказчика и приложенной к нему ведомости, указанные истцом недостатки, являются не недостатками, проявившими себя после завершения работ, а недоделками.

Вызов на участие в работе комиссии, составившей ведомость, ответчик не получал, от совместного осмотра недоделок истец уклонился.

30.08.2019  истец направил ответчику претензию № 4727 с требованием об оплате неустойки в размере 14 419 504,32 руб. за нарушение требований об устранении недостатков, при этом количество недостатков сократилось с 224 до 19. Кто устранил 205 замечаний неизвестно. Ответчик в устранении недоделок участия не принимал.

Ответчик не счел себя обязанным выполнять работы по устранению недоделок в силу того, что визуальный осмотр выполненных работ показал отсутствие каких-либо недостатков в результатах выполненных ответчиком работ.

В ведомости перечислены недоделки работ, выполняемых другими лицами либо истцом самостоятельно. Кроме того, в ведомости, в качестве организации исполнителя указан истец, а не ответчик. 

Выводы  суда не соответствуют фактическим обстоятельствам  дела.

Доводы  заявителя  подробно  изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Определением  от 22.06.2022 суд апелляционной инстанции перешел  к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и принял  уточнение исковых требований, которым исковые требования увеличены 14 419 504,32 руб. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что  истец обратился в суд  с иском о взыскании с ответчика  неустойки в размере 12 419 506,32 руб. 

22.10.2021  истец  представил заявление  об увеличении исковых требований  до 14 419 504,32 руб. (т.6, л.66), которое судом первой  инстанции  не было рассмотрено.

В соответствии с абзацем 2 пункта 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 12 от 30.06.2020 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.исковые требования увеличены 14 419 504,32 руб. 

Суд апелляционной инстанции  принял увеличение исковых требований  до  14 419 504,32 руб. 

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации,  определением суда от 10.08.2022, в связи с  отсутствием судей Морозова  В.А. и Буртасовой  О.И. произведена  их замена  на судей Назырову Н.Б.  и  Кузнецова  С.А. После замены судей  рассмотрение  дела начато сначала.

В судебное заседание представили истца и третьего лица,  надлежащим образом извещенных  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились. 

С учетом мнения представителя  ответчика и в соответствии  со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.    

Третье лицо представило отзыв, в котором  указало, что ему неизвестно о допущенных нарушениях ООО "7 Микрон" перед ООО  "Бин". 

Представитель  истца ранее  в судебных заседаниях поддерживал доводы жалобы и искового  заявления, а также  заявил  ходатайство  о назначении  судебной экспертизы на  разрешение которой просил поставить следующие вопросы: 

1. Соотнесения  недостатков, выявленных при приемке работ  АО "Транснефть" с работами, выполненными ООО  "7Микрон". 2. Являются  ли данные недостатки  скрытыми. 3. Стоимость устранения  выявленных недостатков.

Проверив  материалы дела,  оценив доводы  апелляционных  жалоб истца и ответчика в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между истцом и ответчиком заключен договор субподряда от 14.07.2017 № 17136С/17, в соответствии с условиями  которого,  ответчик (субподрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению в счет договорной цены работ и услуг по строительству объекта "Комплексная реконструкция ЛПДС "Володарская". Третий этап. Реконструкция КИТСО".

Перечень подлежащих выполнению работ и оказанию услуг отражен сторонами в пункте 2.1 договора.

Цена договора определена в пункте 3.1 и в редакции дополнительного соглашения № 5 от 01.04.2019 составляет 56 580 543,43 руб. 

Согласно пункту 5.1 договора работы, предусмотренные по объекту, должны быть начаты согласно графику выполнения работ и полностью завершены не позднее 30.08.2018. Дополнительным соглашением № 4 от 19.11.2018 срок выполнения работ изменен до 25.03.2019.

В пункте 21.1 договора сторонами согласована поэтапная ежемесячная сдача результатов работ.

Сдача-приемка выполненных работ за отчетный период осуществляется по журналу учета выполненных работ, акту о приемке выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат.

Дата подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта между заказчиком и подрядчиком определяет момент перехода к подрядчику обязанностей по содержанию объекта,  а также рисков случайной гибели и/или случайного повреждения объекта (пункт  21.9 договора).

Ненадлежащее исполнение обязательств по договору влечет для каждой из сторон ответственность, предусмотренную в статье 28 договора.

В соответствии   с  пунктом  28.1.42 договора в случае нарушения  субподрядчиком  более чем на 15 календарных дней сроков устранения и дефектов/недостатков  подрядчик  вправе предъявить субподрядчику  неустойку в размере   100 000 руб. за каждый день просрочки, но не более  1% от договорной цены за каждое нарушение. 

Согласно исковому заявлению ответчик   ненадлежащим образом  исполнял  свои обязательства по договору, в связи с чем, в его адрес направлялись письма  о несоблюдении сроков выполнения работ и существенного отставания от графика, а также о выявленных недостатках и дефектах, в том числе от 06.03.2018, от 31.05.2018, от 11.07.2018, от 12.12.2018, от 28.03.2019, от 09.04.2019, от 01.08.2019.

На основании пункта  28.1.42 договора истец направил в адрес ответчика   претензию № 4727 от 30.08.2019 об оплате неустойки в размере 14 419 504, 32 руб., которая также содержала  уведомление  об удержании  и основанием   для обращения истца в суд   с иском о взыскании задолженности  в размере  12 419 506, 32 руб. 

В претензии  № 4727 от 30.08.2019 истец указал ответчику, что на 30.08.2019 со стороны субподрядчика  не устранены дефекты/недостатки, согласно приложенной  ведомости.   Срок  устранения дефектов /недостатков   не позднее  30.03.2019  (ведомость от 05.02.2019).

Размер  неустойки  на 30.08.2019 согласно пункту  28.1.42  согласно   изложенному в претензии расчету  составил 14 419 504, 32 руб. (т.1, л.43-45).

В  заявлении  об увеличении исковых требований  истец указал, что  предъявляет к взысканию неустойку  за  нарушение условий  договора  на основании предъявленной претензии № 4727 от 30.08.2019 (т.6, л. 66-67).

Претензия истца ответчиком  была  оставлена без удовлетворения,  что явилось основанием  для обращения истца в суд с вышеуказанным иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик  указал, что предъявляя в письме от 07.02.2019 требования об устранении недоделок, истец не указал к какому из договоров эти недоделки относятся. Работы на объекте выполнялись не только ООО "7 Микрон",  но и другими   субподрядными организациями. 

В письме от 14.02.2019 в целях осмотра объекта и определения причин появления недостатков, ответчик просил истца уточнить местоположение работ, в которых обнаружены недоделки, однако, истец сослался на требование заказчика, который представил ведомость недоделок по всему объекту. Вместе  с тем, в ведомости указан истец, а не ответчик, и относимость недостатков к работам, выполненным ответчиком, не обоснована. 

Более того, ответчик не получал уведомления об осмотре объекта в целях выявления и устранения выявленных недостатков с участием представителей сторон, а в результате самостоятельного осмотра такие недостатки не обнаружены.

Также  в письме от 28.03.2019 истец сообщил  о 118 недостатках, а подписывая дополнительное соглашение № 5 от 01.04.2019, истец подтвердил, что  работы выполнены в полном объеме. Кроме того, заявляя о 224 замечаниях, истец требует их устранить в срок 8 дней, заявляя о 118 замечаниях, истец предоставляет 2 дня на устранение, тем самым, увеличивая срок неустойки, поскольку за такой короткий срок указанное количество нарушений устранить невозможно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке  предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. 

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Из материалов дела следует, что сторонами без разногласий подписаны акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.11.2017 по 31.12.2018 (т.4, л. 66-106).

В исковом заявлении  и в ходе судебного  разбирательства  истец указывал, что обнаруженные  недостатки   были явными. 

Впервые   о  наличии недостатков результата работ, выполненных ответчиком по договору № 17136С/17 от 14.07.2017  истец заявил  в письме № 552 от 07.02.2019, при этом  истец указал ответчику  о необходимости устранения недоделок, без указания к какому из договоров они относятся (т.5, л. 6).

Ответчик   в ответе № 186/1 от 14.02.2019  на указанное  письмо, в целях проведения осмотра и определения причин появления недостатков, попросил уточнить  местоположение результатов работ, в которых обнаружены недоделки.

В письме  №895 от 26.02.2019 (т. 4,  л. 9) истец  сослался   на письмо заказчика № ТСД-05-12-04-12/4345 от 14.02.2019, содержащего требование, направленное в адрес истца, об  устранении недоделок и ведомость недоделок от февраля 2019 года, которая содержит   сведения об общем состоянии объекта, переданного истцу на генподряд.

Ведомость составлена без участия ответчика и не содержит сведений о том, что виновной стороной по выявленным недоделкам является ответчик. 

Доказательств  направления  в адрес  ответчика  извещения о необходимости участия в комиссии по осмотру результата работ, в материалы дела  не представлено. 

В письме № 895 от 26.02.2019 (т.4,  л. 9)   истец подтвердил, что   представители ответчика на осмотре не присутствовали и не вызывались.   При этом, по мнению истца  участие в  комиссии ответчика не требовалось, поскольку о недостатках истец ранее сообщал ответчику в переписке 2018 года, в письмах: № 4944 от 30.08.2018, № 4955 от 31.08.2018, № 5065 от 06.09.2018, № 5296 от 17.09.2018, 6152 от 25.10.2018. Также в письме № 895 от 26.02.2019  истец сообщил, что недостатки не являются скрытыми, 

Между тем, из  материалов дела  следует, что  недостатки, о которых истец сообщал в 2018 году были устранены до подписания итогового акта по форме КС-2 № 13 от  25.12.2018,  что подтверждено  актами выполненных работ и представленными  ответчиком перепиской сторон  письмами   № 1802 от 02.09.2018, № 1969 от 26.09.2018, № 1998 от 02.10.2018, № 2029 от 09.10.2018, № 2141 от 31.10.2018 № 2396 от 07.12.2018, № 2437 от 17.12.2018 (т.5, л.6-8,9-10, 14, 15. 17,18, 23) .    

В ходе судебного разбирательства истец указал, что  впервые заявил о недостатках в письме № 552 от 07.02.2019  (письменные пояснения от 24.11.2021) (т.6, л.90-94).  Указанное письмо  было направлено после принятия результата работы.

Суд признает обоснованным довод ответчика о том, что в сложившейся ситуации, с учетом общего объема выполненных на объекте однотипных работ, без совместного осмотра, ответчик не имел возможности узнать о местонахождении недостатков, выявленных истцом.

Довод истца о том, что он не обязан был приглашать  ответчика  на совместный осмотр, является необоснованным, поскольку  в силу статьи 65 АПК РФ именно  на истце лежит обязанность доказать,  что выполненные работы  ответчиком  являются некачественными, так как   работы приняты истцом без замечаний.

Из изложенного следует, что истец уклонился от совместного осмотра результата работ.

В ходе самостоятельного осмотра результата работ ответчик недостатков  выполненных работ не выявил. В устранении недостатков, указанных в ведомости от февраля 2019 года участия, не принимал.

Истец дважды подтвердил отсутствие недостатков в результатах выполненных  работ. В первый раз, подписав первоначальные акты выполненных работ, итоговый подписан 25.12.2018.  Во второй раз, подписав без замечаний корректировочные акты от 02.04.2019.

При этом корректировочные акты были подписаны после 30.03.2019, то есть за пределами срока устранения недостатков, на который истец сослался   в претензии № 4727 от 30.08.2019 (т. 1, л. 43).

 Довод истца о том,  что недостатки  выявлены именно в работах  выполняемых ответчиком,   поскольку третьи лица на объекте отсутствовали, пункт каждого вида недостатка в претензии соответствует номеру выполняемых работ в смете, отклоняется как необоснованный.  

Представленные истцом перечень лиц, временно получавших пропуски, не подтверждает выполнение работ на объекте исключительно ответчиком, учитывая, что запрос на предоставление таких сведений содержал просьбу предоставить  информацию по работникам ООО "7 Микрон".

Довод ответчика о том, что    работы выполнялись другими  субподрядчиками, а также самим  истцом,  истец не опроверг, причину сдачи заказчику работ, по которым выявлены замечания, в большем объеме, истец не обосновал, кем дополнительно выполнялись работы,  не указал.

Из  обстоятельств дела следует, что недоделки существовали в целом по объекту, на что  указал и заказчик истцу в письме № ТСД-05-12-04-12/4345 от 14.02.2019 (т.4, л. 10)  и к результату работ, выполненных ответчиком, они отношения не имели.

Также заслуживает   внимания довод ответчика о том, из  девятнадцать пунктов недостатков, указанных в претензии № 4727 от 30.08.2019 шесть пар пунктов недостатков являются полностью идентичными, в них один и тот же недостаток указан дважды: пункты №503 и №660 "Не в полном объеме выполнены работы по щебенению запретной зоны", №529 и №638 "Повреждение заводского АКЗ стоек", №530 и №639 "Повреждение заводского АКЗ панелей", №537 и №721 "Не до планировочной отметки засыпано противоподкопное устройство", №549 и №586 "Не в полном объеме выполнена планировка запретной зоны", №808 и №846 "Повреждено заводское АКЗ стоек, сетчатых панелей, калиток, кронштейнов видео камер".

Из оставшихся 13 пунктов, из  которых по шести пунктам ответчик работы не выполнял, что подтверждено актами выполненных работ № 1-13 по договору № 17136С/17 от 14.07.2017, в которых данные виды работ отсутствуют.

Это пункты №4 "Металлические трубы" (для прохода кабельных линий от извещателей) не загрунтованы, не покрыты эмалью, не покрыты битумной мастикой в грунте и на 200 мм выше уровня земли, свободное пространство в трубе не заполнено моростойким клеем - герметиком", №35 "Не выполнена планировка откосов по периметру ограждения", №312 "Не упорядочена кабельная продукция на эстакаде", №529 (638) "Повреждение заводского АКЗ стоек", №530 (639) "Повреждение заводского АКЗ панелей", №715 "Наличие дефектов окраски (непрокрасы) противоподкопного устройства".

По оставшимся  пунктам объем и продолжительность выполнения работ, сданных истцом заказчику, значительно превышают объем и продолжительность выполнения работ, принятых истцом у ответчика, что свидетельствует об устранении именно недоделок, на которые указал заказчик, поскольку устранение недостатков в ранее принятых работах отражать повторно в актах и повторно оплачивать заказчик не должен.                       При этом истец не представил подтверждения наличия недостатков именно в результате работ, выполненных ответчиком  (Сравнительная  таблица  (т.7, л 65-74).

Из анализа содержания таблицы следует: результат работ выполненных ответчиком недостатков не имел, объем работ, выполненных ответчиком, значительно меньше итогового. 

После завершения работ ответчиком, истец продолжал выполнять аналогичные работы, что свидетельствует о том, что ведомость недоделок, положенная в основу претензии № 4727 от 30.08.2019  и являющаяся приложением к письму третьего лица № ТСД-05-12-04-12/4345 от 14.02.2019 (т.4, л.10)  указывает на невыполненную истцом часть работ по контракту, которая была исполнена  без участия ответчика.

Из ответа третьего лица на запрос  ответчика  следует, что   истец к ответственности по контракту не привлекался. В материалах дела отсутствует информации о том, кто и за чей счет устранил заявленные в претензии недостатки, что дополнительно доказывает, что недостатки, указанные в претензии № 4727 от 30.08.2019  к результату работ, выполненных ответчиком, отношения не имеют. 

Дублирование недостатков истец мотивировал различным местом их нахождения. К примеру, такой недостаток как "не в полном объеме выполнены работы по щебенению запретной зоны" выявлен на разных участках запретной зоны: от РВС 100.30 до РВС 100.24, от КТП и ЩСУ до здания караульного помещения; такой недостаток как "не в полном объеме выполнена планировка запретной зоны" выявлен на участках от КТП и ЩСУ до здания караульного помещения, от сооружения склад МТС до РВС 100.30.                     Аналогичным образом указаны иные тождественные недостатки,  таким образом, неустойка начислена за одно и то же нарушение, допущенное в разных местах участка.

Указанные доводы являются  необоснованными, поскольку   истец,  заявляя о таких недостатках, обязан указать конкретное место и конкретный объем недоделанной работы, возникшего недостатка, с тем, чтобы ответчик смог безошибочно найти указанный недостаток и устранить его. 

Учитывая пояснения сторон, что после выявления недостатков сотрудники ответчика присутствовали на объекте,  у истца отсутствовали  препятствия   указать весь перечень недостатков на месте с целью их устранения в установленные  истцом  сроки (1, 5 дней).

На основании изложенного,  истец заведомо не оставлял ответчику возможности не только выполнения требований, но даже получения этих писем к указанному сроку.

Кроме того, из материалов дела следует, что истец дважды менял позицию обосновывающую, с его точки зрения, правомерность начисления неустойки.

Изначально, в письме № 895 от 26.02.2019  в качестве возможной санкции, истец сослался на пункт 28.1.3 договора, которым предусмотрена ответственность за нарушение срока выполнения работ по объекту в целом. Кроме того, письмо содержало ссылку на переписку сторон 2018 года предшествующую подписанию актов выполненных работ.                       В претензии № 4727 от 30.08.2020  в качестве основания начисления неустойки  истец указал пункт 28.1.42 договора, которым предусмотрена ответственность за нарушение срока устранения дефектов/недостатков, при этом продолжал  ссылаться на  переписку 2018 года. 

Представленные  истцом, в обоснование  заявленных требований  письма, направлены  в адрес ответчика до подписания актов. При этом письмо №7219 от 12.12.2018 содержит указание на недостатки работ, выполняемых по договору № 17204С/17 от 23.10.2017, не имеющему отношения к настоящему  спору. 

Из представленных  ответчиком документов, следует, что  недостатки,   заявленные истцом в 2018 году, до подписания итогового акта от 25.12.2018,  ответчиком  устранены, в письменных пояснениях от 24.11.2021, истец вновь  изменил свою позицию указав, что впервые заявил о недостатках в письме № 552 от 07.02.2019 после принятия результата работы.

Согласно пункту  1 статьи  330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В рассматриваемом случае факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору истцом не доказан, в связи с чем,  основания  для начисления и взыскания с ответчика неустойки отсутствуют.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу  о том, что заявленные требования истцом надлежащими доказательствами не подтверждены, в связи с чем,  являются необоснованными  и не подлежащими удовлетворению. 

С учетом изложенных  обстоятельств, оснований для  удовлетворения  ходатайства  истца о назначении по делу  экспертизы,  для разрешения вышеуказанных  вопросов, не  имеется.    Представленные  в материалы дела  доказательства  в своей совокупности позволяют прийти к выводу  о том, что  истец  не доказал  некачественное  выполнение работ ответчиком.

Обжалуемое решение подлежит отмене  на основании   части 3 статьи  270 АПК РФ в связи с нарушением норм процессуального права.  

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной  жалобе  относятся на истца  на основании части 1 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 02 декабря 2021 года по делу № А55-4913/2021 отменить. Принять по делу новый судебный акт. Исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Бин" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 95 098 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Бин" в пользу общества с ограниченной ответственностью "7 Микрон" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий        Е.Г. Демина 

Судьи        С.А. Кузнецов

                                                                                                                     Н.Б. Назырова