ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности иобоснованности решения арбитражного суда,не вступившего в законную силу

Дело № А55-9310/2015

город Самара

08 ноября 2017 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 31 октября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Туркина К.К., 

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АРС Групп" на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 июля 2017 года по делу № А55-9310/2015 (судья Колодина Т.И.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Проект Строй Реконструкция" к обществу с ограниченной ответственностью "АРС Групп" о взыскании 1 805 259 руб. 98 коп.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «СДЦ Строй»,

с участием:

от истца - представитель ФИО2 (доверенность от 03.04.2017), 

от ответчика – представитель ФИО3 (доверенность от 05.05.2017),

от третьего лица – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Проект Строй Реконструкция" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "АРС Групп" о взыскании 1 806 053,21 руб., из которых: 1 731 075,98 руб. - задолженность за выполненные работы по справке о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2014 № ФЗ-01 и акту о приемке выполненных работ от 30.09.2014; 74 183,82 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами. Ответчик просил отказать в удовлетворении иска, ссылаясь в письменном отзыве на иск и письменных пояснениях к отзыву на следующие обстоятельства: между сторонами подписаны два акта приемки выполненных работ: на сумму 1 731 075,98 руб. от 30.09.2014 и на сумму 1 008 767,31 руб. от 30.11.2014; истцом выполнены работы на сумму 360 156,71 руб., которые «не были запроцентованы»; выполненные истцом работы на вышеуказанные суммы ответчиком оплачены, о чем свидетельствуют платежные поручения от 25.07.2014 № 25 на сумму 1 300 000 руб., от 04.08.2014 № 29 на сумму 300 000 руб., от 12.09.2014 № 49 на сумму 500 000 руб., от 02.10.2014 № 55 на сумму 600 000 руб., от 17.10.2014 № 72 на сумму 300 000 руб. и от 18.11.2014 № 85 на сумму 100 000 руб. (итого на сумму 3 100 000 руб.). Обращаясь в суд с иском, истец утверждал, что акты от 30.09.2014 на сумму 2 091 232 руб. 69 коп. и от 30.11.2014 № 2 на сумму 1 008 767 руб. 31 коп. ответчиком оплачены, что подтверждается актом сверки расчетов между сторонами по состоянию на 31.12.2014. В этой связи в настоящем деле истец просил взыскать с ответчика стоимость фактически выполненных работ в размере 1 731 075 руб. 98 коп., принятых ответчиком по акту от 30.09.2014 № 1.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 20.08.2015 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «АРС ГРУПП» в пользу ООО «Проект Строй Реконструкция» взысканы 1 731 075,98 руб. основного долга, 19 041,84 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2015 решение Арбитражного суда Самарской области от 20.08.2015 оставлено без изменения. Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «СДЦ-Строй» (далее -ООО «СДЦ-Строй») прекращено.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «АРС ГРУПП» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа решение Арбитражного суда Самарской области от 20.08.2015 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2015 по делу № А55-9310/2015 отменено.

Дело № А55-9310/2015 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема и качества выполненных работ судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ФИО4. По результатам экспертизы в материалы дела было представлено экспертное заключение от 21.12.2016 № 136.

После представления в материалы дела экспертного заключения ответчиком предъявлено встречное исковое заявление, которое принято судом для рассмотрения совместно с первоначальным иском. Во встречном иске (с учетом уточнений, принятых судом) ответчик просит уменьшить цену договора на стоимость устранения недостатков, а именно: на 652 500 руб., взыскав данную сумму с истца. Кроме того, во встречном иске ответчик просит взыскать с истца неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 88 321 руб. 90 коп. и неосновательное обогащение в размере 177 260 руб. 60 коп., возникшее ввиду завышения истцом стоимости работ по акту от КС-2 от 30.11.2014 по причине неверного указания в акте видов работ.

Решением суда первой инстанции от 28.07.2017 г., по делу № А55-9310/2015 взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "АРС Групп" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Проект Строй Реконструкция" 1 750 117 руб. 82 коп., в том числе неосновательное обогащение в размере 1 731 075 руб. 98 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 19 041 руб. 84 коп., а также 30 104 руб. 09 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску.

В остальной части первоначального иска отказано.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Проект Строй Реконструкция" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АРС Групп" 740 821 руб. 90 коп., в том числе убытки в размере 652 500 руб. и неустойку в размере 88 321 руб. 90 коп.

В остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "АРС Групп" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Проект Строй Реконструкция" 1 039 400 руб. 01 коп.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Проект Строй Реконструкция" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АРС Групп" 10 605 руб. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

Взыскано   с   Общества   с   ограниченной   ответственностью   "Проект   Строй Реконструкция" в доход федерального бюджета госпошлина по первоначальному иску в размере 111 руб. и по встречному иску в размере 17 237 руб.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "АРС Групп" в доход федерального бюджета госпошлина по встречному иску в размере 4 125 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "АРС Групп" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 28.07.2017 г., и принять по делу новый судебный акт. 

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2. Заявитель ссылается на то, что указанные акты и справки подписаны ответчиком без замечаний и возражений. Однако, данный факт не соответствует действительности и представленным в материалы дела документами. Заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно  аргументирует выполнение работ наличием заключения эксперта. 

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии  третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель истца считал обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что взаимоотношения сторон обусловлены договором от 10.07.2014 № 09/14-СМР (далее по тексту - договор), по условиям которого Общество с ограниченной ответственностью "Проект Строй Реконструкция" (далее по тексту - истец, подрядчик) обязался выполнить работы по монтажу наружной сети теплоснабжения здания и внутренней системы отопления здания по адресу: 

<

...>, а Общество с ограниченной ответственностью "АРС Групп" (ответчик, заказчик), в свою очередь, принял на себя обязательство принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 2.1. договора и протоколу соглашения о договорной цене (приложение № 1 к договору) цена работ составила 3 334 596 руб. 30 коп.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2014 № 1 на сумму 1 731 075 руб. 98 коп., от 30.09.2014 на сумму 2 091 232 руб. 69 коп. и от 30.11.2014 № 2 на сумму 1 008 767 руб. 31 коп., а также справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 к указанным актам.

Указанные акты и справки подписаны ответчиком без замечаний и возражений.

В этой связи, как указано выше, полагая акты КС-2 от 30.09.2014 на сумму 2 091 232 руб. 69 коп. и от 30.11.2014 № 2 на сумму 1 008 767 руб. 31 коп. оплаченными ответчиком, истец, обращаясь в суд с настоящим иском, просил взыскать с ответчика стоимость фактически выполненных работ в размере 1 731 075 руб. 98 коп., принятых ответчиком по акту от 30.09.2014 № 1.

Возражения ответчика против требований истца в данной части сводились к отсутствию оригинала КС-2 от 30.09.2014 на сумму 2 091 232 руб. 69 коп. и к отрицанию его подписания ответчиком. 

Ответчик полагал, что поскольку ответчиком перечислены денежные средства в общем размере 3 100 000 руб., акт КС-2 от 30.09.2014 № 1 на сумму 1 731 075 руб. 98 коп., то предъявленный к взысканию истцом в настоящем деле уже оплачен (наряду с актом КС-2 от 30.11.2014 № 2 на сумму 1 008 767 руб. 31 коп.).

Суд первой инстанции предлагал истцу представить оригинал акта КС-2 от 30.09.2014 № 1 на сумму 2 091 232 руб. 69 коп. Истец пояснил, что оригинал акта был утерян.

В ходе рассмотрения дела ответчиком были сделаны письменные заявления о фальсификации доказательств по делу: акта КС-2 от 30.09.2014 № 1 на сумму 2 091 232 руб. 69 коп., справки КС-3 от 30.09.2014 № 1 на сумму 2 091 232 руб. 69 коп., а также товарных накладных и счетов-фактур, представленных истцом в подтверждение закупки материалов для использования при выполнении работ по договору.

Судом первой инстанции представителю ответчика были разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации. Впоследствии ответчиком вышеуказанные заявления о фальсификации не были поддержаны, что отражено в протоколе судебного заседания от 21.07.2017.

В соответствии с ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Согласно ч. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Однако в материалы дела копия спорного акта иного содержания не представлена. Заявление о фальсификации данного акта ответчиком не поддержано.

Принимая копию спорного акта в качестве надлежащего доказательства по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В силу ч. 3 ст. 10 ГК в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются, и обратное подлежит доказыванию.

Исходя из системного толкования указанной нормы под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам, или создающее условия для наступления вреда. Вместе с тем, исходя из ч. 3 названной статьи о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания в арбитражном процессе, лицо, от которого требуется разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Спорный акт от 30.09.2014 № 1 и отраженные в нем работы были предметом исследования при проведении судебной экспертизы, экспертом сделан вывод о выполнении истцом работ, отраженных в данном акте.

Суд апелляционной инстанции при этом отмечает, что спорный акт от 30.09.2014 № 1 отражен в акте сверки взаиморасчетов. 

Из данного акта следует, что сторонами в нем учтены акты КС-2 на суммы 2 091 232 руб. 69 коп. и 1 008 767 руб. 312 коп. Акт сверки расчетов является документом, фиксирующим претензии сторон акта по исполнению обязательства и свидетельствует о принятии спорного акта ответчиком в качестве одного из документов бухгалтерской отчетности. Подобная оценка акта сверки взаиморасчетов сторон соответствует сложившейся правоприменительной практике, нашедшей свое отражение, в частности, в постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.03.2007 по делу № А56-15335/06, Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.08.2007 по делу №   А55-16981/06-48   и  от  31.05.2010   по  делу  №   А55-26245/2009,   Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19.11.2012 по делу № А60-308/2012. Подпись представителя ответчика в акте сверки заверена печатью организации, что свидетельствует о полномочности такого лица выступать от имени данной организации (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.12.2009 № ВАС-14824/09).

Отменяя принятые по делу судами первой и апелляционной инстанций судебные акты, суд кассационной инстанции указал на необходимость выяснения вопроса о природе и характере работ, отраженных в акте КС-2 на сумму 2 091 232 69 коп., и о необходимости оценки доводов заказчика, что данные работы являются дополнительными, которые заказчик не заказывал подрядчику, и которые, следовательно, оплате не подлежат.

Судом первой инстанции при повторном рассмотрении  была назначена строительно-техническая экспертиза с постановкой на разрешение эксперта следующих вопросов:

1) Определить, соответствует ли фактически выполненный объем работ по монтажу наружной сети теплоснабжения здания по ул. Губанова, 17А в г. Самаре, монтажу теплового узла и монтажу внутренней системы отопления здания объему работ, отраженным в актах формы КС-2 от 30.09.2014 № 1 на сумму 1 731 075 руб. 98 коп., от 30.09.2014 № 1 на сумму 2 091 232 руб. 68 коп., от 30.11.2014 № 2 на сумму 1 008 767 руб. 31 коп. В случае выявления несоответствия объемов работ, указать, какие работы из отраженных в указанных актах фактически не выполнены, какие работы выполнены дополнительно к отраженным в актах.

2) Определить стоимость фактически выполненных работ, указав, соответствует ли она локальному ресурсному сметному расчету № РС-4775. Если не соответствует, указать произошло удорожание или удешевление стоимости работ по сравнению со сметой и за счет чего произошло такое удешевление или удорожание.

3) Определить стоимость невыполненных работ, но отраженных в указанных актах КС-2.

4) Определить, соответствуют ли фактически выполненные работы условиям договора подряда от 10.07.2014 № 09/14-СМР, проектной документации, обязательным нормам и правилам, предъявляемым к подобному виду работ. В случае выявления недостатков, ухудшающих качество работ, указать, какие были допущены отступления от проектной документации, какие обязательные нормы и правила были нарушены.

5) Определить, устранимый или неустранимый характер носят выявленные недостатки. В случае установления их устранимого характера, определить стоимость устранения недостатков.

В представленном в материалы дела экспертном заключении экспертом даны следующие ответы на вопросы суда:

1) фактически выполненный объем работ соответствует объему работ, отраженному в актах формы КС-2 от 30.09.2014 № 1 на сумму 1 731 075 руб. 98 коп., от 30.09.2014 № 1 на сумму 2 091 232 руб. 68 коп., от 30.11.2014 № 2 на сумму 1 008 767 руб. 31 коп.

2) Стоимость фактически выполненных работ составляет 4 831 075 руб. 97 коп.

Данная стоимость не соответствует локальному ресурсному сметному расчету №РС-4775 (согласованному сторонами при заключении договора).

Экспертом при этом при ответе на второй вопрос указано, что удорожание произошло в связи с отсутствием в смете работ, необходимых к выполнению согласно проектной документации (с указанием видов таких работ), а также ввиду отражения в смете меньшего объема работ, чем необходимо по проектной документации (с указанием видов работ).

Таким образом, экспертом выявлено, что подрядчиком, действительно, выполнены дополнительные работы.

Согласно общему правилу, закрепленному в ч. 3, ч. 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, дополнительные работы, выполненные без согласования с заказчиком, оплате не подлежат.

Вместе с тем, как следует из заключения эксперта, такие работы были предусмотрены проектом и были необходимы для достижения результата и достижения цели договора: выполнение работ по монтажу внутренней системы отопления здания и монтажу наружной системы теплоснабжения данного здания.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что выполненные подрядчиком работы не могут быть признаны дополнительными работами, не подлежащими оплате, учитывая, в том числе, что в последующем заказчик отразил работы по спорному акту на сумму 2 091 232 руб. 69 коп. в своем бухгалтерском учете (акт сверки по состоянию на 31.12.2014). Изложенная правовая позиция согласуется со сложившейся судебной практикой ( судебные акты по делу № А55-23254/2014, по делу № А65-30733/2014,  по делу № А49-8755/2013.

Отвечая на третий вопрос, эксперт пришел к выводу, что стоимость невыполненных, но отраженных в трех актах КС-2 работ, составляет 0 руб.

На вопрос № 4 эксперт ответил, что фактически выполненные работы не соответствуют условиям договора, проектной документации, обязательным нормам и правилам, предъявляемым к подобного вида работам.

Эксперт указал, что отступлением от проектной документации, ухудшающим качество работ, следует считать уменьшение количества фактически установленных секций радиаторов. Эксперт также привел пункты Свода правил и СНиП, нарушенные подрядчиком.

Отвечая на пятый вопрос, эксперт определил, что выявленные недостатки носят устранимый характер, стоимость их устранения составляет 652 500 руб.

Таким образом, результат выполненных работ используется ответчиком, возврат в натуре выполненных истцом работ невозможен.

Учитывая, что нормами действующего гражданского законодательства установлен принцип возмездного перехода ценностей в гражданском обороте между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и уклонение от предоставления встречного исполнения влечет недопустимое обогащение одного лица за счет другого, стоимость выполненных истцом работ в неоплаченной заказчиком части подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Определяя размер суммы, подлежащей взысканию, суд первой инстанции обоснованно и правомерно принял во внимание следующее:

-стоимость работ, отраженных в трех актах КС-2, определенная экспертом, составляет 4 831 075 руб. 97 коп.;

-ответчиком согласно акта сверки на 31.12.2014 приняты к учету и оплачены в размере 3 100 000 руб. акты КС-2 от 30.09.2014 на сумму 2 091 232 руб. 69 коп. и от 30.11.2014 № 2 на сумму 1 008 767 руб. 31 коп.; 

При этом доказательства оплаты акта КС-2 на сумму 1 731 075 руб. 98 коп. в материалах дела отсутствуют.

Доводы заявителя жалобы о выполнении истцом работ на сумму 360 156,71 руб., которые «не были запроцентованы», не подтверждаются надлежащими доказательствами.

Вопреки доводам жалобы суд принимает заключения эксперта в качестве надлежащего доказательства. При этом отмечает, что при исследовании выполненных объемов работ ответчик также присутствовал, экспертное учреждение выбрал ответчик.

Претензия истца от 17.02.2015 с требованием оплатить 1 731 075 руб. 98 коп., полученная ответчиком 19.02.2015, оставлена последним без удовлетворения.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, в силу положений ст. 711, ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации требования истца о взыскании суммы в размере 1 731 075 руб. 98 коп. являются правомерными.

Ввиду выводов эксперта о наличии недостатков в работах и учитывая, определенную экспертом стоимость их устранения, являются обоснованными и встречные исковые требования об уменьшении цены работ и взыскании с истца в пользу ответчика 652 500 руб.

В связи с просрочкой в оплате работ истец начислил и предъявил к взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 74 183 руб. 82 коп., начисленные, исходя из суммы задолженности 1 731 075 руб. 98 коп за период с 08.10.2014 по 13.04.2015 и ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации 8,25% годовых.

Начисление процентов на сумму непогашенного долга обоснованно признаны правомерными, поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения ответчиком денежного обязательства по оплате выполненных истцом работ, в то время как в силу норм ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации проценты за пользование чужими денежными средствами являются мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение денежного обязательства.

Однако, начисляя проценты с 08.10.2014, истец руководствовался тем, что работы на указанную сумму выполнены истцом и приняты ответчиком вне договорных отношений, а значит, сторонами не согласован срок на их оплату. В этой связи истец полагал, что работы должны были быть оплачены ответчиком в разумный срок после подписания 30.09.2014 акта приемки работ, т.е. не позднее 07.10.2014.

Действительно, в рассматриваемом случае следует руководствоваться нормами статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако истцом неверно применены положения данной нормы права. Как было указано выше, претензия истца получена ответчиком 19.02.2015, в данной претензии истец установил срок оплаты - 5 дней с момента получения претензии. Исходя из ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации просрочку в оплате следует исчислять с 25.02.2015 (и по 13.04.2015 включительно - как заявлено истцом). Следовательно, с ответчика в пользу истца следует взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 19 041 руб. 84 коп. В остальной части требование о взыскании процентов удовлетворению не подлежит.

Требования ответчика о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку выполнения работ  являются правомерными.

Срок выполнения работ, установленный п. 4.1. договора (с 10.07.2014 по 10.09.2014), подрядчиком нарушен, что согласно п. 8.1. договора влечет ответственность подрядчика в виде уплаты пени в размере 0,1% за каждый день просрочки о стоимости неисполненных  обязательств, но не более 10% от стоимости неисполненных обязательств.

Суд апелляционной инстанции проверил расчет, ошибочность расчета не установлена. По смыслу ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не вправе выходить за пределы исковых требований, т.к. определение пределов защищаемых прав является прерогативой истца.

Требования ответчика о взыскании с истца неосновательного обогащения в размере 177 260 руб. 60 коп. не могут быть признаны обоснованными.

Данные требования ответчика основаны на замечаниях на экспертное заключение, подготовленных доцентом СамГТУ ФИО5, на основании которых ответчик делает вывод, что по акту КС-2 от 30.11.2014 стоимость работ необоснованно завышена в связи с неверным указанием в акте видов работ. В этой связи ответчик в уточненном встречном иске указывает, что те виды работ, которые указаны в данном акте, подрядчик не выполнял. Однако данные доводы ответчика опровергаются экспертным заключением (ответы эксперта на вопросы № 1, № 3).

В ходе рассмотрения дела ответчиком в письменном виде были представлены вопросы эксперту. Вызванный в судебное заседание эксперт, которому вопросы ответчика заблаговременно были направлены для ознакомления и дачи ответов, пояснил, что данные вопросы являются дополнительными по отношению к вопросам, поставленным судом, и требуют дополнительного экспертного исследования.

Ходатайство о назначении по делу повторной либо дополнительной экспертизы ответчик не заявил и не обосновал невозможность его заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

При принятии решения суд апелляционной инстанции отмечает, что материалы дела и изложенное выше свидетельствуют о том, что ответчиком договор после его заключения сторонами исполнялся сторонами, каких либо разногласий относительно заключенности договора, условий договора не возникало.

Таким образом,  доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта. 

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 28 июля 2017 года по делу           № А55-9310/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий 

Судьи

К.К. Туркин

В.Т. Балашева

С.А. Кузнецов