ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-269545/2021

резолютивная часть объявлена 18.09.2023г.

изготовлено в полном объеме 25.09.2023г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

в связи с подачей Истцом апелляционной жалобы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2022г. (резолютивная часть от 06.09.2022г.)

по делу № А40-269545/2021

спор с участием:

истец АО «Мосотделстрой № 1» (ОГРН 

<

***>)

ответчик АО «Мосинжпроект» (ОГРН 

<

***>)

третьи лица 1- ГУП «Московский метрополитен», 2- ООО «Производственносервисное предприятие «Энергомаш»

о взыскании,

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. от 30.12.2022г.,

от ответчика: ФИО3 по дов. от 16.11.2022г., ФИО4 по дов. от 01.08.2023г.,

от третьих лиц: от 1-го: Пак А.В. по дов. от 06.12.2022г., 2- ФИО5 по дов. от 11.08.2023г., 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «Мосотделстрой № 1» (подрядчик) предъявило АО «Мосинжпроект» (заказчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 1 л.д. 9-11), о взыскании:

1. по Договору от 14.10.2013г. № 660-0913-ЗП-1/Н:

- 110 075 619,50руб. – задолженности по оплате стоимости работ в связи с корректировкой двухсторонних Актов КС-2 с применением коэффициента 2,9 (к затратам по выполнению работ вахтовым методом и перебазировке строительно-монтажных организаций);

- 228 984 693руб. – задолженности по оплате стоимости работ в связи с корректировкой двухсторонних Актов КС-2 с применением коэффициент 0,9971322 (вместо 0,95%), и коэффициента 5,61% (вместо 3,91%) к затратам по временным зданиям и сооружениям (ВЗиС), а также с применением коэффициента 1,15 к затратам по заработной плате;

2. по Договору от 27.12.2016г. № 16-2489:

- 1 081 557 705,70руб. – задолженности по оплате стоимости работ по односторонним Актам КС-2;

- 71 853 881,61руб. – задолженности по оплате стоимости работ в связи с корректировкой двухсторонних Актов КС-2 с применением коэффициента 2,9 к затратам по выполнению работ вахтовым методом и перебазировке строительно-монтажных организаций;

- 147 373 430руб. – задолженности по оплате стоимости работ в связи с корректировкой двухсторонних Актов КС-2 с применением коэффициента 5,61% (вместо 3,91%) к затратам по временным зданиям и сооружениям (ВЗиС), а также с применением коэффициента 1,15 к затратам по заработной плате,

итого 1 520 698 842,86руб. (основной долг):

3. процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22 529 257,52руб., начисленных за период с 26.09.2021г. по 09.12.2021г. на основной долг в размере 1 520 698 842,86руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 06.09.2022г., изготовленным в полном объеме 13.09.2022г. (т. 67 л.д. 152-156), в удовлетворении исковых требований отказано в т.ч. по основанию пропуска срока исковой давности.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2022г. объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУП «Московский метрополитен» (т. 73 л.д. 3-5).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2023г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Энергомаш» (т. 74 л.д. 136).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы иска поддержал, также поддержал ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ (т. 70 л.д. 1-2); ООО «Энергомаш» поддержало позицию Истца; Ответчик по требованиям и доводам иска и по ходатайству об экспертизе возражал, ГУП «Московский метрополитен» поддержал позицию Ответчика.

Суд апелляционной инстанции, оценив доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами, пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска по следующим основаниям.

Исковые требования мотивированы ссылкой на заключенные между АО «Мосотделстрой № 1» (подрядчик) и АО «Мосинжпроект» (заказчик) Договоры от 14.10.2013г. № 660-0913-ЗП-1/Н и от 27.12.2016г. № 16-2489, предусматривающими выполнение работ на объекте «Электродепо Солнцево».

Отношения сторон являются субподрядными.

Заказчик АО «Мосинжпроект» является промежуточным.

Вышестоящим (первоначальным) заказчиком является ГУП «Московский метрополитен» (Контракт от 27.09.2013г. № 9555М).

Нижестоящим (конечным) подрядчиком является ООО «Энергомаш».

Заказчик АО «Мосинжпроект» письмом исх. от 19.06.2020г. № 10577-46686/2020 заявил об оказе от дальнейшего исполнения обоих Договоров.

Подрядчик АО «Мосотделстрой № 1» указывает, что в рамках вышеуказанных Договоров им в 2018г. выполнена работа:

- часть результата которой заказчиком принята (посредством подписания сторонами двухсторонних форм КС-2, КС-3), и оплачена, но стоимость работ по ним подлежит корректировке (с применением повышающих коэффициентов) на основании принятых Правительством Москвы правовых актов, в связи с чем у заказчика образовалась задолженность по оплате;

- часть результата которой заказчиком не принята (заказчик отказался от подписания предъявленных подрядчиком односторонних форм КС-2, КС-3 касательно работ по этапу 2), и не оплачена, в связи с чем у заказчика образовалась задолженность по оплате.

Заказчик АО «Мосинжпроект» возражая, заявил в т.ч. о пропуске подрядчиком 3-летнего срока исковой давности, предусмотренного ст. 196 ГК РФ.

Данное заявление признано судом обоснованным.

Как указал сам подрядчик в т.ч. суду апелляционной инстанции, работы, стоимость которых заявлена ко взысканию в настоящем деле, фактически выполнены подрядчиком в 2018г.

Обе стороны подтверждают, что спорные работы выполнялись в отношении 2-го этапа строительства объекта «Электродепо Солнцево».

Мосгосстройнадзором утверждено:

- 20.03.2017г. Заключение о соответствии (ЗОС) требованиям технических регламентов построенного объекта капитального строительства Электродепо «Солнцево, 1 этап: «Снос и демонтаж существующих зданий и сооружений» (т. 1 л.д. 31-32);

- 29.08.2018г. Заключение о соответствии (ЗОС) требованиям технических регламентов построенного объекта капитального строительства Электродепо «Солнцево, 2 этап: «Основные и вспомогательные здания. Корректировка» (т. 1 л.д. 33-34);

- 27.12.2019г. Заключение о соответствии (ЗОС) требованиям технических регламентов построенного объекта капитального строительства Электродепо «Солнцево, 4 этап: «Защитное сооружение ГО и ЧС» (т. 1 л.д. 33-34);

30.08.2018г. Мосгосстройнадзором выдано Разрешение на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства Электродепо «Солнцево, 2 этап: «Основные и вспомогательные здания» (т. 1 л.д. 13-30).

Таким образом, что спорные работы по 2-му этапу строительства объекта «Электродепо Солнцево» были завершены 30.08.2018г.

Договорами предусмотрено ежемесячное (до 25-го числа текущего месяца) предъявление подрядчиком заказчику для принятия и оплаты промежуточных результатов работ посредством составления и передачи заказчику для подписания форм КС-2, КС-3 вместе с журналами учета выполненных работ КС-6а, отчетной документацией, которые заказчик обязан подписать и оплатить или обосновать мотивы отказа от подписания.

Следовательно, по работам, выполненным 30.08.2018г., подрядчик должен был не позднее сентября 2018г. предъявить заказчику формы КС-2, КС-3 с исполнительной/ отчетной документацией, а заказчик, с учетом сроков, отведенных на их рассмотрение 10 дней) и оплату (30 дней), должен был оплатить формы КС-2, КС-3 не позднее ноября 2018г.

Следовательно, о нарушении своего права на оплату выполненных работ подрядчик узнал или должен был узнать в ноябре 2018г.

Тогда как иск подан 09.12.2021г., т.е. спустя более 3-х лет после того, как у подрядчика возникло право требования оплаты выполненных работ.

Следовательно, срок исковой давности пропущен.

Каких-либо доказательств перерыва течения срока исковой давности подрядчиком не представлено.

Заказчиком требования подрядчика не признавались, в т.ч. заказчиком не подписывались Акты сверок, удостоверяющие наличие у заказчика задолженности перед подрядчиком.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о пропуске срока для предъявления к оплате односторонних форм КС-2, в связи с чем оснований для взыскания по ним оплаты не имеется.

При таких обстоятельствах оснований для взыскания стоимости, отраженной в односторонних формах КС-2, не имеется.

Поправочные коэффициенты, предусмотренные правовыми актами, если они и подлежали применению к правоотношениями сторон, то подрядчик также должен был их применять, отражая в текущих формах КС-2; правовые акты в редакциях, принятых после завершения работ, к правоотношениям сторон не применимы.

П. 3.3. Договоров предусмотрено, что после получения по проектной документации объекта капитального строительства заказчик определяет расчетную цену Договора с учетом накладных расходов, сметной прибыли, среднегодового зимнего удорожания, индексов и коэффициентов.

Однако в деле нет положительного заключения госэкспертизы о достоверности определения сметной стоимости.

Следовательно, оснований для перерасчета стоимости, отраженной в двухсторонних формах КС-2, не имеется.

Также подрядчиком не представлено доказательств реального выполнения им спорных работ согласно наименованиям, объемам, заявленным в спорных односторонних формах КС-2.

В спорных односторонних Актах КС-2 поименованы в т.ч. скрытые работы и затраты (материалы).

Однако в отношении спорных работ подрядчиком не представлено подписанных заказчиком Актов освидетельствования скрытых работ и исполнительных съем к ним, или доказательств вызова заказчика на освидетельствование указанных работ; не представлены справки о лабораторных исследованиях использованных в работе строительных растворов, не представлены доказательства передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации по односторонним Актам КС-2.

Заказчик указывает, что по спорным скрытым работам подрядчик не предъявлял заказчику исполнительную документацию и не вызывал заказчика на освидетельствование скрытых работ.

Заказчик указывает, что спорные работы, по которым заказчиком и подрядчиком не подписаны Акты КС-2, также не приняты у заказчика вышестоящим заказчиком ГУП «Московский метрополитен».

Вышестоящим заказчиком ГУП «Московский метрополитен» также не подтвердил принятие у заказчика тех спорных работ, по которым подрядчик требует взыскания с заказчика стоимости по односторонним Актам КС-2.

Вышестоящий заказчик ГУП «Московский метрополитен» указывает (т. 74 л.д. 100-101), что строительно-монтажные работы по 2-му этапу строительства электродепо «Солнцево» в полном объеме не выполнены; после того, как были расторгнуты Договоры с подрядчиком АО «Мосотделстрой № 1», вышестоящий заказчик ГУП «Московский метрополитен» и заказчик АО «Мосинжпроект» издали совместные Приказы (т. 74 л.д. 102-132) об исполнении гарантийных обязательств, которыми устранить замечания рабочих комиссий поручено иным субподрядчикам (в частности, устранение замечаний в отношении здания эксплуатационного персонала с мастерскими и постом электрической централизации электродепо «Солнцево» (2 этап) поручено ООО «Капитал проект» (т. 74 л.д. 102-112).

По спорным односторонним Актам КС-2 в материалах дела отсутствуют Акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы к ним, подписанные если не заказчиком/ вышестоящим заказчиком, то строительным контролем, авторским надзором кого-либо из заказчиков.

По спорным односторонним Актам КС-2 суд апелляционной инстанции предлагал подрядчику представить в материалы дела исполнительные схемы к Актам освидетельствования скрытых работ, в т.ч. не подписанные никем из заказчиков, но составленные подрядчиком или его нижестоящими подрядчиками, отражающие сведения о проектной документации, по которой выполнялись работы, интервалах/ отметках, на которых выполнялись работы, в подтверждение самого факта, что таковые работы вообще выполнялись, и их индивидуализации, в т.ч. отграничения от работ, выполнявшихся иными лицами.

Однако и таких документов подрядчиком в материалы дела не представлено.

В т.ч. предложенные документы отсутствуют среди представленных субподрядчиком ООО «Производственносервисное предприятие «Энергомаш» доказательств (тома дела 75-84).

В т.ч. по указанным причинам судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства подрядчика о проведении по делу судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции в связи с заявленным подрядчиком ходатайством о проведении по делу экспертизы неоднократно предлагал лицам, участвующим в деле, представить письменные объяснения, в которых 1) указать предложения по порядку экспертного исследования спорных скрытых работ и затрат, в т.ч. указать оборудование/ приборы, которыми предлагается выявить скрыты объемы работ и затрат, определить элементы скрытых конструкций, состав скрытых материалов а) неразрушающим методом (ультрозвуковой, рентгеновский, др.) и б) разрушающим методом (посредством вскрытия конструкций, изъятия кернов, др. и исследований их физико-химических свойств (состав, прочность, др.)), для чего в т.ч. со ссылкой на проектную/ рабочую документацию указать оси и координаты элементов, конструкций, где предполагается исследовать скрытые работы/ материалы тем или иным методом, и 2) представить письменные согласия кандидатур экспертов на проведение экспертизы вышеуказанными методами, с учетом вскрытий и последующего приведения в первоначальное положение, лабораторных исследований.

Однако от кандидатур экспертов не представлено согласий провести исследование, с описанием методов, позволяющих исследовать скрытые работы и затраты, в т.ч. обеспечить их вскрытие и последующее приведение в первоначальное положение, представлено не было.

Кроме того, в отсутствие Актов освидетельствования скрытых работ подрядчик не обосновал методик, позволяющих индивидуализировать спорные работы подрядчика среди работ, выполнявшихся на объекте иными подрядчиками (подрядчику/ субподрядчик было поручено выполнение работ по 120 шифрам против общего объема работ по 800 шифрам).

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о недоказанности соответствия действительности сведений, отраженных в односторонних формах КС-2, в связи с чем оснований для взыскания по ним оплаты не имеется.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности требований подрядчика и отказе в их удовлетворении.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2022г. по делу № А40-269545/2021 отменить применительно к ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ.

В удовлетворении исковых требований оказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                  Кузнецова Е.Е.

 

судьи                                                                                               Бодрова Е.В.

 

                                                                                                          Новикова Е.М.