Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-88285/19-121-779

г. Москва

23 июля 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 июля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 23 июля 2019 года

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи Е.А. Аксеновой 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению 

ЗАО «ОЦВ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 11.11.2002, 129626, Москва город, улица Мытищинская 3-я, 10, 8)

к ФАС России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, Москва город, улица Садовая-Кудринская, дом 11)

о признании недействительным Постановления от 27.03.2019 по делу № 4-14.32-2143/00-22-18,

При участии: 

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 03.04.2019 б/н, паспорт),

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 19.03.2019 № ИА/21046/19, удостоверение).

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «ОЦВ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным постановления от 27.03.2019 по делу об административном правонарушении № 4-14.32-2143/00-22-18, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ.

Заявленные требования мотивированы тем, что общество полагает оспариваемое постановление незаконным, основанном на неверном применении норм права и противоречащим фактическим обстоятельствам дела, отсутствуют событие и состав административного правонарушения, отсутствуют реально наступившие последствия правонарушения, отсутствует причинно-следственная связь между действиями ЗАО «ОЦВ» и наступившими последствиями, в постановлении об административном правонарушении ФАС России приведены в качестве доказательства совершения правонарушения документы, не имеющие отношения ко вменяемому нарушению, административным органом установлено определенное время совершения правонарушения в отсутствие на то каких-либо оснований. 

Общество указывает на отсутствие квалифицирующих признаков вменяемого административного правонарушения, а также на неверный расчет размера административного штрафа ввиду неправильного применения норм права в части учета обстоятельств, отягчающих и смягчающих ответственность.

Заинтересованным лицом представлены заверенные копии материалов административного дела, а также письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку оспариваемым постановлением заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ, постановление ФАС России и порядок его принятия соответствуют закону, порядок привлечения заявителя к административной ответственности соблюден, на момент принятия постановления срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения заявленных требований, по основаниям,  изложенным в письменном отзыве.  

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, при этом обжалуемое постановление подлежит изменению в части размере административного штрафа, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 28.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-69/00-22-17, в действиях заявителя было установлено нарушение ч. 5 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в осуществлении координации экономической деятельности акционерного общества «Инженерно-промышленный концерн «СТРАЖ» (далее - АО «ИПК «СТРАЖ»), общества с ограниченной ответственностью «Транс-Пломбир» (далее - ООО «Транс-Пломбир»), общества с ограниченной ответственностью «СотекКомЦентр» (далее – ООО «СотекКомЦентр»), общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «КЗМИ» (далее - ООО «ТД «КЗМИ»), приведшей к установлению/поддержанию цен на ЗПУ (далее – Решение).

На основании выявленного нарушения начальником отдела особо важных расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России в отношении ЗАО «ОЦВ» составлен протокол от 27.11.2018 № 4-14.32-2143/00-22-18 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ.

Данный протокол составлен в присутствии полномочного представителя ЗАО «ОЦВ» по доверенности от 26.11.2018 № 1/60 ФИО2 при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.  

Статс-секретарь  - заместитель руководителя ФАС России вынес оспариваемое постановление от 27.03.2019 по делу № 4-14.32-2143/00-22-18 о привлечении ЗАО «ОЦВ» к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 500 000 руб.

Данное постановление вынесено в присутствии полномочного представителя ЗАО «ОЦВ» по доверенности от 26.11.2018 № 1/60 ФИО2 при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. 

Таким образом, проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что протокол и постановление вынесены уполномоченными должностными лицами, положения 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено.

В соответствии с ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одного миллиона до пяти миллионов рублей.

В соответствии с ч.1 ст. 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе ст. 14.32 (в пределах своих полномочий). 

Как следует из материалов дела и было упомянуто выше, оспариваемым постановлением ЗАО «ОЦВ» было привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ.

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении явилось решение ФАС России от 28.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-69/00-22-17, которым в действиях заявителя было установлено нарушение ч. 5 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении координации экономической деятельности АО «ИПК «СТРАЖ», ООО «Транс-Пломбир», ООО «СотекКомЦентр», ООО «ТД «КЗМИ», приведшей к установлению/поддержанию цен на ЗПУ.

При этом, указанное решение было признано законным судами Московского округа в рамках рассмотрения судебного дела № А40-124258/2018.

Таким образом, событие административного правонарушения, совершенного ЗАО «ОЦВ», подтверждено вступившими в законную силу судебными актами.

В этой связи доводы заявителя, направленные на оспаривание вменяемого обществу административного правонарушения по существу, подлежат отклонению.

Как указывает в своем заявлении общество, размер назначенного административным органом штрафа произведен в противоречии с фактическими обстоятельствами дела, расчет не подтвержден соответствующими доказательствами.

Так, ЗАО «ОЦВ» полагает излишним примененное ФАС России обстоятельство, отягчающее административную ответственность, ввиду неустановления конкретного времени окончания вменяемого административного правонарушения, что, по мнению общества, повлекло наложение административного штрафа в большем размере.

При этом, указанные нарушения административного органа заявитель связывает с неверным определением времени совершения вменяемого обществу административного правонарушения, а именно момента окончания такого правонарушения.

ФАС России, в свою очередь, в обоснование законности назначенного ЗАО «ОЦВ» наказания ссылается на наличие конкретного документа, отражающего и подтверждающего правильность времени совершения административного правонарушения.

Исследовав представленные в материалы судебного дела доказательства, выслушав позиции лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу об обоснованности заявленных ЗАО «ОЦВ» доводов в рассматриваемой части.

Как следует из стр. 6 оспариваемого постановления об административном правонарушении, ФАС России установила время совершения правонарушения – с 10.03.2015 по 31.12.2016, обосновав это окончанием именно 31.12.2016 осуществления ЗАО «ОЦВ» функций консолидирующего центра в связи с изданием Распоряжения ОАО «РЖД» от 14.01.2017 № 69р.

Вместе с тем, суд принимает во внимание, что все обстоятельства, устанавливаемые (или презюмируемые административным органом в качестве установленных) не могут быть голословными, должны быть основаны на соответствующих объективно существующих доказательствах.

Прежде всего, следует отметить, что указание на прекращение полномочий ЗАО «ОЦВ» с 31.12.2016 распоряжением ОАО «РЖД» от 14.01.2017 свидетельствует о противоречивости данного вывода административного органа.

Таким образом, ФАС России делает противоречивые выводы, с одной стороны признавая всю деятельность в роли единого координирующего центра противоправной, но с другой стороны, отмечая момент начала длящегося правонарушения датой, не связанной с началом деятельности по осуществлению функций единого координирующего центра.  

Суд принимает доводы заявителя о невозможности издания распорядительного акта ОАО «РЖД» о лишении ЗАО «ОЦВ» функций после такого лишения.

Более того, в названном распоряжении от 14.01.2017 также нет упоминания о том, что ЗАО «ОЦВ» определенные полномочия больше не осуществляет с какой-либо конкретной даты.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о недоказанности административным органом факта окончания совершения вменяемого правонарушения именно 31.12.2016, поскольку приведенный в качестве доказательства спорного обстоятельства документ соответствующих сведений не содержит, в связи с чем не может быть положен в основу вывода об определении конкретного момента окончания совершения правонарушения.

В своем отзыве ФАС России ссылается на вступившее в законную силу решение антимонопольного органа о нарушении ЗАО «ОЦВ» антимонопольного законодательства от 28.03.2018 по делу № 1-11-69/00-22-17.

В то же время, суд не может согласиться с указанными доводами административного орган ввиду следующего.

Антимонопольное законодательство, в отличие от законодательства об административных правонарушениях, не обязывает и не наделяет антимонопольный орган обязательными полномочиями по установлению времени рассматриваемого нарушения.

В этой связи суд соглашается с заявителем в части невозможности презюмирования в качестве уже установленного именно в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства обстоятельства, касающегося времени совершения административного правонарушения.

Данные выводы подтверждаются отдельно предусмотренной ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ обязанностью административного органа по установлению в протоколе об административном правонарушении времени совершения такого правонарушения.

При этом каких-либо изъятий, позволяющих названному органу данные действия не осуществлять.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что установление времени совершения правонарушения является отдельной обязанностью административного органа (в настоящем случае - ФАС России) исключительно в рамках рассмотрения дела об административных правонарушениях.

Указанное не позволяет принять доводы заинтересованного лица в качестве обоснованных, в связи с чем суд их отклоняет.

В свою очередь, указание верного, документально подтвержденного времени совершения правонарушения играет значительную роль для правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку оказывает влияние на правильность выявления имеющих значение обстоятельств для установления состава и события административного правонарушения и назначения соразмерного и справедливого наказания.

Указанное влияние, в свою очередь, подтверждается, тем, что ФАС России в оспариваемом постановлении указала на наличие обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотренного пп. 1 п. 3 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ, а именно продолжительность правонарушение превышает 1 год.

Таким образом, необоснованное, неподтвержденное документально установление конкретного момента окончания совершения вменяемого правонарушения, позволило административному органу применить нормы, предусматривающие обстоятельства, отягчающие административную ответственность, что безусловно, нарушает права Заявителя.

В этой связи суд приходит к выводу о фактическом неустановлении ФАС России момента окончания совершения правонарушение и, как следствие, неподтвержденности наличия обстоятельства, отягчающего ответственность, и оснований для увеличения административного штрафа.

Помимо изложенного, ЗАО «ОЦВ» также ссылается на то, что административным органом не учтены обстоятельства, смягчающие административную ответственность, а именно: совершение правонарушения впервые (ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ); оказание содействия административному органу (п. 4 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ); прекращение правонарушения до вмешательства государственного органа (п. 2 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ).

В свою очередь, ФАС России, возражая против заявленных требований, указала на невозможность применения перечисленных обстоятельств ввиду исчерпывающего характера перечня обстоятельств, смягчающих ответственность.

Вместе с тем, суд не может согласиться с позицией административного органа ввиду следующего.

Согласно Примечанию 3 к ст. 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Таким образом, буквальное прочтение данной нормы позволяет прийти к выводу о том, что законодатель не ограничивает перечень возможных обстоятельств, смягчающих административную ответственность. 

Указанный вывод также подтверждается положениями ч.ч. 2, 3 ст. 4.2 КоАП РФ, наделяющих административные органы, суд правом применения обстоятельств, смягчающих административную ответственность, не поименованных прямо в законодательстве об административных правонарушениях.

Основываясь на изложенном, принимая во внимание неверное применение ФАС России норм права в части установления времени совершения административного правонарушения, приведшее к необоснованному учету обстоятельства, отягчающего ответственность, суд приходит к выводу о необходимости изменения размера назначенного заявителю административного штрафа.

Так, в соответствии с прим.4 к ст. 14.31 КоАП штраф должен быть рассчитан в следующем порядке.

Штраф подлежащий применению = Базовый Штраф 

Базовый Штраф = Минимальный штраф + (Максимальный штраф– Минимальный штраф)/2

Максимальный штраф = 5 000 000 руб.

Минимальный штраф = 1 000 000 руб.

Базовый Штраф = 1 000 000 + (5 000 000 – 1 000 000)/2 = 1 000 000 + 2 000 000 = 3 000 000 руб. 

Обстоятельства, смягчающие ответственность = (Максимальный штраф – Минимальный штраф)/8 = (5 000 000 – 1 000 000)/8 = 500 000

Таким образом, за каждое обстоятельство, смягчающее ответственность, базовый штраф (3 000 000 руб.) подлежит уменьшению на 500 000 руб.

Обстоятельства, отягчающие ответственность = (Максимальный штраф – Минимальный штраф)/8 = (5 000 000 – 1 000 000)/8 = 500 000

При выявлении обстоятельств, отягчающих ответственность, базовый штраф увеличивается на указанную сумму.

Как упомянуто выше, ФАС России приняла в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность, продолжительность нарушения более года, при этом должным образом не установив, когда реально было окончено нарушение.

В этой связи примененное административным органом обстоятельство не может быть принято, что свидетельствует о невозможности увеличения размера базового штрафа.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении суд вправе вынести решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Соответственно, в отсутствие указанного обстоятельства, отягчающего ответственность, штраф подлежал установлению в базовом размере, а именно: 3 000 000 руб.

С учетом вышеизложенного, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ оспариваемое постановление в части назначения наказания подлежит изменению. 

Согласно п. 4 ст. 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. 

На основании ст. ст. 2.1, 2.10, 4.1, 4.5, 14.31, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2, 29.10, 30.1 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 29, 65, 67, 71, 75, 167-170, 176, 210-211 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Постановление ФАС России от 27.03.2019 по делу об административном правонарушении № 4-14.32-2143/00-22-18 о привлечении ЗАО «ОЦВ» к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ изменить в части размера административного штрафа установив его в размере 3 000 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение 10 дней со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                       Е.А. Аксенова