АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

Дело № А32-9218/2019

г. Краснодар

28 февраля 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 11 января 2022 г.

Решение изготовлено в полном объеме 28 февраля 2022 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Тамахина А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фесенко А.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Краснодар» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Гирей-Сахар» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Краснодарском крае» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 10 059 735,05 руб.

при участии в заседании:

от истца: не явился;

от ответчика: ФИО1, дов. от 13.02.2020, ФИО2, дов. от 21.09.2020;

от третьего лица: ФИО3, дов. от 22.07.2021.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Гирей-Сахар» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» (далее - компания) о признании незаконными действий по начислению дополнительного объема потребления газа в период с ноября 2018 года по январь 2019 года; обязании компании произвести расчет объема поставленного за указанный период газа, руководствуясь показаниями узла учета газа (далее - УУГ) на базе счетчиков ВКГ-2 № 1887 и 3374; обязании произвести перерасчет стоимости поставленного газа с ноября 2018 года по январь 2019 года по договору поставки газа от 29.09.2017 № 25-4-04138/18 (дело № А32-9218/2019).

Компания обратилась в арбитражный суд с иском к обществу о взыскании 9 768 479 рублей 88 копеек задолженности по названному договору за период с 01.11.2018 по 31.12.2018, 291 255 рублей 17 копеек пеней за период с 26.12.2018 по 21.02.2019 (уточненные требования) (дело № А32-9862/2019).

Определением от 26.03.2019 по делу № А32-9218/2019 в одно производство объединены дела № А32-9218/2019 и № А32-9862/2019, объединенному делу присвоен № А32-9218/2019.

Решением суда от 11.11.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.02.2020, в удовлетворении исковых требований общества и компании отказано.

Компания обжаловала судебные акты в части отказа в удовлетворении ее исковых требований.

Законность судебных актов проверялась кассационным судом в обжалуемой части в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе компании (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.06.2020 решение суда от 11.11.2019 и постановление апелляционного суда от 05.02.2020 в обжалуемой части отменены, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суды, делая вывод об отсутствии реконструкции УУГ общества до 27.11.2018, не сослались на имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие данное суждение и исключающие вывод о том, что имевшие место в 2017 году замены ВКГ-2 не влекли изменение количественных и качественных характеристик измерительного комплекса. Кроме того, суды не проверили довод компании о том, что замены сужающих устройств также приводят к изменению характеристик измерительного комплекса; не сослались на имеющуюся в деле техническую документацию или иные доказательства (техпаспорта, заключение специалиста и т.д.), которые подтверждают или опровергают данный довод.

Таким образом, предметом судебного разбирательства при новом рассмотрении дела являются требования компании о взыскании с общества 9 768 479 рублей 88 копеек задолженности за период с 01.11.2018 по 31.12.2018 и 291 255 рублей 17 копеек пеней за период с 26.12.2018 по 21.02.2019 (уточненные требования).

При новом рассмотрении дела суд в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Краснодарском крае» (далее - ФБУ «Краснодарский ЦСМ»).

В судебном заседании представители общества против удовлетворения исковых требований компании возражали.

Представитель ФБУ «Краснодарский ЦСМ» пояснила правовую позицию по делу.

Истец явку представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом в порядке ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

29.09.2017 компания (поставщик) и общество (покупатель) заключили договор поставки газа № 25-4-04138/18, по условиям которого поставщик обязался поставлять газ с 01.01.2018 по 31.12.2022, а покупатель – принимать и оплачивать принятый газ в соответствии с условиями договора.

В соответствии с п. 4.2 договора учет газа осуществляется по единому расчетному узлу учета газа. Узел учета газа (далее - УУГ) - комплект средств измерений (далее-СИ), технических систем и устройств с измерительными функциями, обеспечивающий учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров.

В соответствии с п. 4.3 договора количество поставляемого газа (объем) определяется на УУГ поставщика, установленным на объектах сетей газораспределения и (или) газопотребления покупателя и (или) трансгаза. При неисправности или отсутствии УУГ поставщика объем газа определяется по УУГ покупателя. При неисправности или отсутствии УУГ покупателя количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования (далее - ГИО) за все время, в течение которого подавался газ. Под неисправностью УУГ стороны понимают такое состояние, при котором любое входящее в него СИ не соответствует хотя бы одному из требований действующей нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма. Кроме того, УУГ считается неисправным после истечения срока эксплуатации (службы) любого СИ, указанного в технической документации на данное СИ. Если иное не подтверждено, то период времени неисправности или отсутствия УУГ, в течение которого покупатель потреблял газ, определяется исходя из круглосуточного потребления, начиная с даты последней проверки УУГ поставщиком, а если таковая не проводилась, то с даты установки поставщиком пломбы на СИ УУГ, до даты возобновления надлежащего учета.

03.08.2018 представителями компании перед началом переработки сахарной свеклы проведена проверка узла учета потребителя, в результате которой составлен акт №08/1327 проверки узла измерений (узла учета газа (УГГ)) и газоиспользующего оборудования (ГИО) общества, согласно которому УУГ соответствует действующей НТД и пригоден для взаиморасчетов за поставленный газ между поставщиком и потребителем.

19.09.2018 представителями общества проведена проверка узла учета потребителя, в результате которой составлен акт №08/1366, согласно которому УУГ соответствует действующей НТД и пригоден для взаиморасчетов за поставленный газ между поставщиком и потребителем.

15.10.2018 в адрес общества поступило письмо компании №25-19.11-05/1273 от 15.10.2018 с требованием в срок до 01.11.2018 предоставить в адрес поставщика газа данные об аттестации измерительного комплекса (узла учета газа) согласно требованиям ГОСТ Р 8.899-2015, а именно свидетельство об аттестации методики измерений и соблюдения требований ГОСТ 8.586.1-ГОСТ 8.586.5, комплект технической документации по п. 7 ГОСТ 8.899-2015, подписанные аккредитованной в установленном порядке организацией. В обоснование указанного требования поставщик газа сослался на требования ГОСТ Р 8.899-2015 «ГСИ. Измерение расхода и количества жидкостей и газов с помощью стандартных сужающих устройств. Аттестация методики измерения», письмо «Технического комитета по стандартизации» № 60 от 04.05.2016.

В ответ на указанное письмо общество в письме № 11/1873 от 19.10.2018 пояснило, что измерительный комплекс расхода газа покупателя имеет все необходимые документы, подтверждающие его соответствие требованиям ГОСТ 8.586.1 - ГОСТ 8.586.5, а требования ГОСТ Р 8.899-2015 неприменимы к измерительному комплексу общества, поскольку узел учета расхода природного газа общества введен в эксплуатацию до вступления в действие ГОСТ Р 8.899-2015, реконструкция УУГ после введения в действие ГОСТ Р 8.899-2015 не проводилась.

09.11.2018 после завершения свекловичного сезона обществом была произведена замена сужающего устройства (СУ) под контролем поставщика газа и в соответствии с актом № 08/1427, составленным представителями компании, потребителю указано на необходимость выполнить требования письма №25-19.11-05/1273 от 15.10.2018.

27.11.2018 обществом была произведена замена вычислителя ВКГ-2 № 1887, на котором была установлена версия ПО, не соответствующая ГОСТ 30319.2-2015, на вычислитель ВКГ-2 № 3374 с установленной на нем версией ПО, соответствующей ГОСТ 30319.2-2015, что отражено в акте проверки от 27.11.2018 № 08/1446, которым потребителю также указано на необходимость выполнить требования письма №25-19.11-05/1273 от 15.10.2018.

Ссылаясь на отсутствие у общества акта соответствия узла учета газа требованиям ГОСТ Р8.899-2015 компания произвела расчет объема поставленного в ноябре, декабре 2018г. газа по проектной мощности газопотребляющего оборудования, в результате чего в ноябре 2018г. компания предъявила к оплате обществу 1 883,321 тыс. куб.м газа; в декабре 2018г. – 101,897 тыс. куб.м.

Стоимость рассчитанного по проектной мощности газопотребляющего оборудования объема газа за ноябрь 2018г. составила 15 611 424,15 руб. (счет-фактура № 147023Г18 от 30.11.2018), за декабрь 2018г. – 728 947,49 руб. (счет-фактура № 167895Г18 от 31.12.2018).

Акты о количестве поданного-принятого газа от 30.11.2018 и от 31.12.2018 подписаны обществом с особым мнением, согласно которому покупатель с произведенным истцом расчетом объема газа по проектной мощности газопотребляющего оборудования не согласился, указав, что узел учета расхода природного газа общества введен в эксплуатацию до вступления в действие ГОСТ Р 8.899-2015, реконструкция УУГ после введения в действие ГОСТ Р 8.899-2015 не проводилась, в связи с чем расчеты необходимо производить в соответствии с показаниями узла учета газа.

Ссылаясь на неисполнение обществом обязательства по оплате поставленного газа по договору за период с 01.11.2018 по 31.12.2018, компания обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым иском о взыскании 9 768 479,88 руб. задолженности за указанный период и 291 255,17 руб. пеней за период с 26.12.2018 по 21.02.2019.

Как следует из представленного компанией расчета, в ноябре 2018г. обществу поставлено 1 883,321 тыс. куб.м газа на сумму 15 611 424,15 руб.; в декабре 2018г. – 101,897 тыс. куб.м. на сумму 728 947,49 руб., оплата произведена покупателем в общем размере 6 647 119,69 руб., в результате чего задолженность за ноябрь 2018г. составляет 9 039 532,39 руб., за декабрь 2018г. – 728 947,49 руб., а всего 9 768 479,88 руб.

Принимая решение, суд руководствуется следующим.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, регулируются Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее - Правила поставки газа), а также Правилами учета газа, утвержденными приказом Минэнерго России от 30.12.2013 № 961 (далее - Правила учета газа).

Согласно пункту 2.10 Правил учета газа при приеме-передаче газа его объем измеряется средствами измерений и (или) техническими системами и устройствами с измерительными функциями, определенными проектной документацией на объекты транспортировки, хранения и (или) потребления.

При отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями (пункт 3.9 Правил учета газа).

В пункте 21 Правил поставки газа установлено, что поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются.

В соответствии с пунктами 22 и 23 Правил поставки газа учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Как видно из материалов дела, основанием для определения объема отпущенного в спорном периоде газа по мощности газоиспользующего оборудования послужило отсутствие у общества документов об аттестации измерительного комплекса (узла учета газа) согласно требованиям ГОСТ Р 8.899-2015.

Аттестованной методикой измерения для узлов учета газа на базе сужающих устройств является введенный в действие с 1 октября 2016 года приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 16.11.2015г №1813-ст национальный стандарт ГОСТ Р 8.899-2015 «Государственная система обеспечения единства измерений. Измерение расхода и количества жидкостей и газов с помощью стандартных сужающих устройств. Аттестация методики измерений», указанный стандарт введен для добровольного применения (пункт 1 приказа).

В силу пункта 5 ГОСТ Р 8.899-2015 аттестацию методики измерений проводят перед вводом ИК в эксплуатацию и после реконструкции. Аттестацию после проведения реконструкции проводят в части, затрагивающей изменяемые компоненты ИК.

Из указанного следует, что проверка реализации методик измерений осуществляется в следующих случаях: 1) перед пуском узла измерений в эксплуатацию (то есть до принятия в эксплуатацию узла учета газа); 2) в случае реконструкции узла измерений (то есть после изменения его параметров, совокупности измерительных, связующих, вычислительных компонентов, и вспомогательных устройств (компонентов измерительной системы), функционирующих как единое целое, которое повлекло за собой изменение его первоначально установленных метрологических характеристик).

Как следует из материалов дела, 27.11.2018 была произведена замена вычислителя ВКГ-2 № 1887, на котором была установлена версия ПО, не соответствующая ГОСТ 30319.2-2015, на вычислитель ВКГ-2 № 3374 с установленной на нем версией ПО, соответствующей ГОСТ 30319.2-2015, что отражено в акте проверки узла измерений (узла учета газа (УУГ) и газоиспользующего оборудования ГИО от 27.11.2018г. № 08/1446.

Поскольку замена вычислителя ВКГ-2 № 1887, на котором была установлена версия ПО, не соответствующая ГОСТ 30319.2-2015, на вычислитель ВКГ-2 № 3374 с установленной версией ПО, соответствующей ГОСТ 30319.2-2015, оказывает влияние на метрологические характеристики измерения расхода и количества среды, измерительный комплекс общества с 27.11.2018 считается реконструируемым, а требования компании о проведении аттестации методики измерений с указанной даты – правомерными.

Указанное обстоятельство признано в ходе судебного разбирательства как компанией, так и обществом.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что узел учета газа общества считается реконструируемым с 27.11.2018.

При этом оснований считать узел учета реконструируемым до 27.11.2018 и требовать от общества документов об аттестации измерительного комплекса (узла учета газа) согласно требованиям ГОСТ Р 8.899-2015 у ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» не имелось ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 24.09.2008 сторонами подписан акт соответствия измерительного комплекса учета газа требованиям ГОСТ 8.586.1-5-2005, измерительный комплекс признан годным для осуществления взаимных расчетов между поставщиком и потребителем.

24.09.2008 сторонами утвержден паспорт измерительного комплекса расхода газа.

10.12.2010 (16.12.2010) сторонами согласованы все средства измерения, входящие в состав измерительного комплекса ООО «Гирей-Сахар».

Таким образом, стороны согласовали применение УУГ, указанного в паспорте, для коммерческих расчетов, перечень приборов, входящих в УУГ, указан в паспорте измерительного комплекса расхода газа.

Ввиду отсутствия в спорный период случаев, установленных в пункте 5 ГОСТ Р 8.899-2015, необходимость проводить проверку состояния и применения средств измерений на соответствие методики выполнения измерений у сторон отсутствовала.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что на момент ввода узла учета в эксплуатацию 24.09.2008 имелись какие-либо замечания к данному узлу либо он не соответствовал действовавшим требованиям.

Кроме того, заключенный сторонами договор не содержит обязанности общества по проведению проверок реализации методики выполнения измерений ГОСТ Р 8.899-2015 в иных случаях, чем предусмотрено ГОСТом.

Судом установлено, что с момента заключения договора на поставку газа № 25-4-04138/18 от 29.09.2017 в течение всего срока его исполнения до ноября 2018г. спорный узел учета газа эксплуатировался без замечаний.

Схема узла учета с применением сужающего устройства была согласована сторонами 23.09.2008 и до 27.11.2018 оставалась в неизменном виде.

Состав узла учета газа с 2008 года не изменялся, реконструкция не производилась, доказательства обратного поставщиком газа не представлены.

Доказательств введения узла учета в эксплуатацию после даты начала действия ГОСТ Р 8.899-2015, либо даты заключения договора, либо того, что после указанных дат и до 27.11.2018 была осуществлена реконструкция, установленного на объекте общества узла учета газа, не имеется.

При этом суд отмечает, что в актах проверки узла учета газа № 08/1327 от 03.08.2018 и № 08/1336 от 19.09.2018, составленных уже в период действия ГОСТ Р 8.899-2015, компания констатировала факт соответствия узла учета газа действующей нормативно-технической документации (НТД) и пригодности узла учета для взаиморасчетов.

Таким образом, уже в период действия ГОСТ Р 8.899-2015 (введен в действие с 1 октября 2016 года) компанией производились проверки узла учета газа на предмет его соответствия требованиям нормативно-технической документации, при этом требований о необходимости соответствия узла учета требованиям ГОСТ Р 8.899-2015 компанией не выдвигалось.

О необходимости предоставления данных об аттестации измерительного комплекса (узла учета газа) согласно требованиям ГОСТ Р 8.899-2015 компания впервые сообщила обществу лишь в письме №25-19.11-05/1273 от 15.10.2018, при этом, начиная с 01.11.2018 компания стала определять объем потребленного газа расчетным способом исходя из максимальной мощности газопотребляющего оборудования.

Вплоть до 15.10.2018 компанией обществу не предъявлялось каких-либо замечаний по факту несоответствия узла учета газа требованиям ГОСТ Р 8.899-2015.

При этом, если следовать позиции компании, то несоответствие УУГ общества имело место уже с момента придания ГОСТу ГОСТ Р 8.899-2015 обязательной силы, то есть с 1 октября 2016 года.

Компания не обосновала нормами действующего законодательства возникновение у общества обязанности провести реконструкцию узла учета либо ввести узел учета в эксплуатацию до 27.11.2018.

Материалами дела подтверждено и обществом не оспаривается, что реконструкция узла учета начата лишь 27.11.2018.

Принимая во внимание, что с момента первоначального ввода узла учета в эксплуатацию и до 27.11.2018 на измерительном комплексе не проводилась реконструкция, обязанность по проведению аттестации методик измерения у общества отсутствовала.

При таких обстоятельствах до 27.11.2018 компания не имела права требовать от общества предоставления документов об аттестации измерительного комплекса (узла учета газа) согласно требованиям ГОСТ Р 8.899-2015 и определять объем потребленного газа исходя из мощности газоиспользующего оборудования.

Ссылка компании на разъяснения «Технического комитета по стандартизации ТК 024» № 60 от 04.05.2016 о необходимости прохождения аттестации по ГОСТ Р 8.899-2015 измерительных комплексов, выполненных по ГОСТ 8.586.1-5-2005, введенных в эксплуатацию до вступления в силу ГОСТ Р 8.899-2015, судом отклоняется, поскольку компания не указала, какими нормативными актами установлена такая обязанность для общества. Указанное разъяснение не является нормативным документом и до настоящего времени не нашло свое нормативное закрепление ни в ГОСТе, ни в иных документах.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суды, делая вывод об отсутствии реконструкции УУГ общества до 27.11.2018, не сослались на имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие данное суждение и исключающие вывод о том, что имевшие место в 2017 году замены ВКГ-2 не влекли изменение количественных и качественных характеристик измерительного комплекса, а также не дали оценки имеющейся в деле справке общества от 20.06.2019 № 11/1204, из которой видно, что в 2017 году дважды производилась замена вычислителей ВКГ-2.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд установил следующее.

Из представленной в материалы дела справки общества от 20.06.2019 № 11/1204 действительно следует, что в 2016 и 2017 годах в УУГ общества производись замены используемых обществом вычислителей ВКГ-2 №1887, №3374 и №4938 в следующей последовательности: №1887 – №3374 – №4938 – №1887 – №3374 – № 1887.

Оценивая произведенные обществом в 2016 и 2017 годах замены вычислителей ВКГ-2 с указанными выше заводскими номерами на предмет того, могут ли такие замены свидетельствовать о реконструкции УУГ общества, суд исходит из того, что реконструкцией измерительного комплекса в соответствии с пунктом 3.4 ГОСТ Р 8.899-2015 является изменение количественных и/или качественных параметров измерительного комплекса, оказывающих влияние на результаты и/или метрологические характеристики измерения расхода и количества среды.

В судебном заседании представители компании и общества выразили единую правовую позицию о том, что замена вычислителя ВКГ-2 является реконструкцией только в случае установки вычислителя с версией программного обеспечения (ПО), соответствующей ГОСТ Р 8.899-2015.

ФБУ «Краснодарский ЦСМ» также поддержало указанную позицию.

Однако из материалов дела не следует и компания не доказала, что имевшие место в 2016 и 2017 годах замены вычислителя ВКГ-2 были связаны с установкой новой версии программного обеспечения (ПО), соответствующей ГОСТ Р 8.899-2015.

Суд отмечает, что сама по себе замена вычислителя ВКГ-2 на аналогичный не может рассматриваться в качестве реконструкции узла учета газа, поскольку такая замена может быть обусловлена неисправностью вычислителя, необходимостью его ремонта или прохождения очередной поверки.

Как указало общество и это не опровергнуто компанией, в период с 24.09.2008 (момента утверждения сторонами паспорта измерительного комплекса расхода газа) и до 27 ноября 2018г. (начало реконструкции УУГ) замена программного обеспечения ни на одном из указанных выше ВКГ-2, не производилась.

При этом в соответствии с письмом завода-изготовителя ООО «ИВТрейд» № 61/20 от 18.09.2020 ВКГ-2 с программным обеспечением 5.Х, отвечающим требованиям ГОСТ 30319.1-3-2015, выпускаются только с сентября 2018г., что также подтверждается свидетельством об утверждении типа средств измерений RU.C.29.001.А № 70356 (т. 3, л.д. 7).

Кроме того, в соответствии с письмом завода-изготовителя ООО «ИВТрейд» № 89/20 от 27.11.2020 программное обеспечение (прошивка) 5.Х для обновления версии вычислителей ВКГ-2 стало выпускаться предприятием с сентября-октября 2018г.; до указанного периода прошивка ПО не могла быть передана официальным сервис-центрам компании Теплоком и ЦСМ (т. 3, л.д. 29).

Таким образом, за период с 24.09.2008г. (момента утверждения сторонами паспорта измерительного комплекса) и до 27 ноября 2018г. (начало реконструкции УУГ) замена программного обеспечения ни на одном из указанных в паспорте УУГ ВКГ-2 (№1887, №3374, №4938) на новое как заводом изготовителем, так и поверителем не производилась.

Следовательно, программное обеспечение, соответствующее ГОСТ 30319.2-2015, не могло быть фактически установлено обществом на ВКГ-2 в 2016 и 2017 годах.

В связи с началом проведения обществом работ по аттестации УУГ в соответствии с требованиями ГОСТ 30319.2-2015, 25.10.2018 представителем завода-изготовителя на ВКГ-2 с заводским № 3374 было установлено новое ПО версии 05.01, соответствующее ГОСТ 30319.2-2015, что подтверждается выдачей нового паспорта на указанный ВКГ-2 (п. 1 «Основные сведения об изделии», п.7. «Свидетельство о приемке») (т. 2, л.д. 14-15).

Установка же самого ВКГ-2 с новым ПО на УУГ общества была произведена только 27.11.2018, в связи с чем именно с указанного момента была начата реконструкция узла учета газа (акт проверки от 27.11.2018 №08/1446).

Таким образом, ввиду отсутствия в период с 01.11.2018г. по (10:00) 27.11.2018г. случаев, установленных пунктом 5 ГОСТ Р 8.899-2015 (ввод измерительного комплекса в эксплуатацию либо его конструкция), общество не должно было проводить аттестацию методики измерений.

При новом рассмотрении дела суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФБУ «Краснодарский ЦСМ», являющийся специализированной организацией в области метрологии, целью деятельности которой является обеспечение реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации функций Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии в сферах технического регулирования и обеспечения единства измерений.

Определением от 13.04.2021 суд предложил ФБУ «Краснодарский ЦСМ» представить мотивированные, нормативно и документально обоснованные письменные пояснения о том, являются ли реконструкцией узла учета газа замены элементов УУГ, отраженные в справке ООО «Гирей-Сахар» от 20.06.2019 № 11/1204 (т. 2, л.д. 25).

Во исполнение определения суда ФБУ «Краснодарский ЦСМ» представило следующие пояснения.

Измерительный комплекс (он же - УУГ) - это совокупность измерительного трубопровода, сужающих устройств, средств измерений параметров среды и потока, вычислительных устройств, соединительных трубок (линий) и другого вспомогательного и дополнительного оборудования (фильтры, сепараторы, пробоотборники, запорная арматура, устройства подготовки потока, струевыпрямители, блоки питания, барьеры искрозащиты и т.п.), применяемых при измерении расхода и количества среды методом переменного перепада давления (п. 3.1 раздела 3 ГОСТ Р 8.899-2015 «ГСИ. Измерение расхода и количества жидкостей и газов с помощью стандартных сужающих устройств. Аттестация методики измерений»).

Согласно п. 3.4 ГОСТ Р 8.899-2015 реконструкция измерительного комплекса - это изменение количественных и/или качественных параметров ИК, оказывающее влияние на результаты и/или метрологические характеристики измерения расхода и количества среды.

Ознакомившись с материалами дела, копиями паспортов и свидетельств о поверке средств измерений (дополнительно представленных ООО «Гирей-Сахар»), указанных в справке, ФБУ «Краснодарский ЦСМ» поясняет, что вычислители количества газа ВКГ-2 (ВКГ-2), заводские №№ 1887, 3374, 4938 (устанавливались поочередно), установленные на УУГ в период с 18.04.2016 по 04.12.2017, являются взаимозаменяемыми, имеют одинаковые метрологические и технические характеристики. Замена указанных в справке ВКГ-2 не повлияла на изменение количественных и/или качественных параметров УУГ, оказывающих влияние на результаты и/или метрологические характеристики измерения расхода и количества газа. Следовательно, периодическая замена указанных ВКГ-2 реконструкцией УУГ не является.

Таким образом, ФБУ «Краснодарский ЦСМ» в письменной правовой позиции по делу, подготовленной ведущим инженером по метрологии ФИО3, дополнительно подтвердило, что замены ВКГ-2, отраженные в справке ООО «Гирей-Сахар» от 20.06.2019 № 11/1204, не являются реконструкцией узла учета газа.

В судебном заседании 11.01.2022 представитель ФБУ «Краснодарский ЦСМ» ФИО3 поддержала правовую позицию общества (ООО «Гирей-Сахар») и пояснила, что, действительно, ВКГ-2 с новым программным обеспечением появились в 2018 году, до 2018 года ВКГ-2 с новым программным обеспечением отсутствовали, ВКГ-2 с новым программным обеспечением были внесены в реестр средств измерений только в 2018 году. Временной разрыв между сроком введения в действие ГОСТ 30319.2-2015 (в 2016 году), который требовал нового программного обеспечения, и сроком фактического появления этого программного обеспечения в составе средств измерений либо возможности модернизации старых ранее работавших средств измерений для того, чтобы их можно было отнести под новый номер госреестра появилась только в 2018 году. На сегодняшний день существует 2 варианта: либо изготовитель проводит модернизацию средств измерений или выпускает новые, либо на территории Краснодарского края у завода-изготовителя есть официальный представитель, который занимается этой деятельностью. ФБУ «Краснодарский ЦСМ» при проведении поверки средств измерений не меняет программное обеспечение и не проводит модернизацию средств измерений, т.к. у него нет таких полномочий и оно этой деятельностью не занимается. Физически до 2018 года установить новую версию ПО на ВКГ-2 не представлялось возможным. Поэтому не имеется оснований утверждать о том, что ВКГ-2 общества в 2016 и 2017 году было уже с новым программным обеспечением. Кроме того, Технический комитет по стандартизации давал разъяснения о том, что до истечения межповерочного интервала средства измерения допускается использование ВКГ-2 с прежней версией программного обеспечения. Невозможно сиюминутно что-то изменить в УУГ работающего предприятия, поэтому эта отсрочка до истечения межповерочного интервала средства измерения давала возможность организации-владельцу УУГ подготовиться к новым изменениям. Это что касается разъяснений Технического комитета по стандартизации, которые являются рекомендательными. При этом сам ГОСТ Р 8.899-2015 говорит о том, что при введении в эксплуатацию нового узла измерений, либо после его реконструкции необходимо аттестовать методику измерений и проверить УУГ на соответствие требованиям.

Утверждение компании о том, что имевшая место 18.04.2016 и 13.09.2017 установка ВКГ 2 с версией ПО, соответствующей ГОСТу 30319.2-2015, является реконструкцией, несостоятельно, поскольку компания не доказала со ссылками на имеющиеся в деле доказательства, что на ВКГ-2, установленных 18.04.2016 и 13.09.2017, была установлена версия ПО, соответствующая ГОСТу 30319.2-2015.

Суд констатирует, что таких доказательств в деле не имеется.

Имеющийся в деле паспорт в отношении ВКГ-2 № 3374, в п. 1 которого имеется ссылка на ГОСТ 30319.2-2015, не свидетельствует о том, что в 2016 и 2017 годах указанный ВГК-2 был установлен уже с новой версией программного обеспечения. Как следует из п. 7 паспорта, он выдан 25.10.2018. Таким образом, версия программного обеспечения, соответствующая ГОСТ 30319.2-2015, была установлена на ВКГ-2 № 3374 только 25.10.2018 (т. 2, л.д. 14-15).

Информация, содержащаяся в паспорте ВКГ-2 № 3374, соответствует пояснениям общества и ФБУ «Краснодарский ЦСМ» о том, что новая версия программного обеспечения на ВКГ-2 была установлена не ранее 2018 года.

Содержание паспорта ВКГ-2 № 3374 подтверждает доводы общества о том, что в связи с началом проведения обществом работ по аттестации УУГ в соответствии с требованиями ГОСТ 30319.2-2015, 25.10.2018 представителем завода-изготовителя на ВКГ-2 с заводским № 3374 было установлено новое ПО версии 05.01, соответствующее ГОСТ 30319.2-2015.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции также указал, что суды не проверили довод компании о том, что замены сужающих устройств также приводят к изменению характеристик измерительного комплекса; не сослались на имеющуюся в деле техническую документацию или иные доказательства (техпаспорта, заключение специалиста и т.д.), которые подтверждают или опровергают данный довод.

В ходе первоначального рассмотрения дела указанный довод компании являлся предметом проверки суда первой инстанции (абзац 8 листа 6 – абзац 10 листа 7 решения суда от 11.11.2019), отклоняя который, суд сделал следующие выводы.

Ссылка компании на акт ввода в эксплуатацию измерительного комплекса учета расхода газа от 03.08.2018 как на доказательство наличия случаев, предусмотренных пунктом 5 ГОСТ Р 8.899-2015, несостоятельна.

В силу пункта 5 ГОСТ Р 8.899-2015 аттестацию методики измерений проводят перед вводом ИК в эксплуатацию и после реконструкции. Аттестацию после проведения реконструкции проводят в части, затрагивающей изменяемые компоненты ИК.

Из указанного следует, что проверка реализации методик измерений осуществляется в следующих случаях: 1) перед пуском узла измерений в эксплуатацию (то есть до принятия в эксплуатацию узла учета газа); 2) в случае реконструкции узла измерений (то есть после изменения его параметров, совокупности измерительных, связующих, вычислительных компонентов, и вспомогательных устройств (компонентов измерительной системы), функционирующих как единое целое, которое повлекло за собой изменение его первоначально установленных метрологических характеристик).

В соответствии с п. 4.5 договора учет газа по вновь вводимым, реконструируемым узлам учета ведется с даты подписания сторонами паспорта УУГ.

Пункт 5 ГОСТ Р 8.899-2015 применяется только к вновь вводимым узлам учета газа, т.е. тем узлам учета, которые вводятся в эксплуатацию впервые.

При этом п. 4.5 договора позволяет считать вновь вводимыми узлами учета только такие узлы, ввод в эксплуатацию которых требует подписания сторонами паспорта УУГ.

Обществом представлен в материалы дела паспорт узла учета газа, который утвержден сторонами 24.09.2008.

Доказательства того, что в период с 24.09.2008 сторонами подписывался новый паспорт узла учета, что могло бы свидетельствовать о том, что узел учета вводился вновь, компанией не представлены.

Как установлено судом, учет потребляемого обществом газа осуществляет узлом учета газа с применением сужающих устройств.

10.12.2010 (16.12.2010) сторонами утвержден состав измерительного комплекса общества с применением сужающих устройств, в котором указано, что при наличии в измерительном комплексе двух и более измерительных трубопроводов допускается установка сужающих устройств и дифманометров с различными вариантами, при этом делается расчет сужающего устройства на данный вариант установки приборов и СУ, составляется отдельный акт установки СУ, подписывается заинтересованными сторонам и по их просьбе предоставляется возможность снятия копий на данный ИК вариант. Сторонами согласованы следующие варианты установки сужающих устройств: вариант № 1 – СУ d-20=114,83 мм, зав. № 51, диапазон измерений 530-16000 куб.м/ч; вариант № 2 – СУ d-20=89,483 мм, зав. № 1, диапазон измерений 320-9700 куб.м/ч; вариант № 3 – СУ d-20=35,02 мм, зав. № 53, диапазон измерений – 55-1400 куб.м/ч.

Как следует из пояснений общества и не опровергнуто компанией, деятельность общества носит сезонный характер, часть газоиспользующего оборудования за рамками сезона переработки сахарной свеклы не используется и опломбируется, перед началом переработки сахарной свеклы и после его завершения обществом производится замена сужающего устройства (СУ).

Так, из акта проверки узла учета газа № 08/1327 от 03.08.2018, составленного перед началом переработки сахарной свеклы, следует, что узел учета опломбирован в составе СУ d-20=114,83 мм, зав. № 51, диапазон измерений 530-16000 куб.м/ч.

При этом после завершения свекловичного сезона обществом была произведена замена сужающего устройства на СУ d-20=35,02 мм, зав. № 53, диапазон измерений – 55-1400 куб.м/ч, о чем свидетельствует акт проверки узла учета газа № 08/1427 от 09.11.2018.

Факт замены сужающего устройства оформляется документом, составляемым по форме, разработанной компанией, который именуется как «акт ввода в эксплуатацию измерительного комплекса учета расхода газа».

В материалах дела имеются акты ввода в эксплуатацию измерительного комплекса учета расхода газа от 03.08.2018 и от 09.11.2018, составленные компанией по факту замены сужающих устройств.

Проанализировав содержание актов ввода в эксплуатацию измерительного комплекса учета расхода газа от 03.08.2018 и от 09.11.2018, составленных компанией по факту замены сужающих устройств, суд приходит к выводу о том, что они не могут рассматриваться в качестве актов первичного ввода узла учета в эксплуатацию, который подразумевается в п. 5 ГОСТ Р 8.899-2015 и п. 4.5 договора.

Акты ввода в эксплуатацию измерительного комплекса учета расхода газа от 03.08.2018 и от 09.11.2018 фиксируют лишь факт замены сужающих устройств в соответствии с вариантами, которые согласованы сторонами договора.

Таким образом, замена сужающих устройств осуществляется обществом в рамках согласованных сторонами паспорта узла учета газа, схемы учета газа, состава измерительного комплекса, утвержденных сторонами в 2009-2010 годах, не требуют внесения изменений в перечисленные документы, в том числе в паспорт узла учета, в связи с чем не влекут ввода узла учета в эксплуатацию в смысле п. 5 ГОСТ Р 8.899-2015 и п. 4.5 договора.

Тот факт, что акты от 03.08.2018 и от 09.11.2018, составленные лишь по факту замены сужающих устройств в рамках заранее согласованных сторонами в паспорте узла учета газа вариантов, поименованы поставщиком газа как «акты ввода в эксплуатацию измерительного комплекса учета расхода газа», не свидетельствует о том, что в указанные даты поставщиком газа осуществлялся первичный ввод узла в эксплуатацию, поскольку буквальное содержание актов об этом (первичном вводе в эксплуатацию) не свидетельствует, новый паспорт узла учета газа 03.08.2018 и 09.11.2018 сторонами не подписывался.

В соответствии с п. 3.3 ГОСТ Р 8.899-2015 «Государственная система обеспечения единства измерений. Измерение расхода и количества жидкостей и газов с помощью -стандартных сужающих устройств. Аттестация методики измерений» условно-постоянная величина - это параметр состояния среды или характеристика определенной части измерительного комплекса, значение которого (которой) при расчетах расхода и количества принимают в качестве постоянной величины на определенный интервал времени (например, час, сутки, месяц, год и т.п.). Примечание - В качестве условно-постоянной величины обычно принимается плотность природного газа при стандартных условиях, компонентный состав газовых смесей, диаметр отверстия диафрагмы, внутренний диаметр ИТ, шероховатость внутренней поверхности ИТ и т.п.

Согласно п. 3.4 ГОСТ Р 8.899-2015 под реконструкцией ИК понимается изменение количественных и/или качественных параметров ИК, оказывающих влияние на результаты и/или метрологические характеристики измерения расхода и количества среды. Примечание - Изменение значений условно-постоянных величин в установленных при аттестации пределах не является реконструкцией.

Акты ввода в эксплуатацию УУГ от 03.08.2018 и от 09.11.2018 в настоящем случае подтверждают начало работы действующего узла учета в ином составе после установки сужающих устройств в соответствии с вариантами, которые согласованы сторонами в паспорте УУГ от 10.12.2010.

Таким образом, замена сужающих устройств осуществляется обществом в рамках согласованных сторонами паспорта узла учета, схемы учета газа, состава измерительного комплекса, утвержденных сторонами в 2008-2010 годах, не требует внесения изменений в перечисленные документы, в том числе в паспорт узла учета, в связи с чем не влечет реконструкции узла учета либо его ввода в эксплуатацию в смысле п. 5 ГОСТ Р 8.899-2015 и п. 4.5 договора.

Повторно изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд приходит к аналогичным выводам, сделанным при первоначальном рассмотрении дела, оснований для иных выводов у суда не имеется.

Из постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.06.2020 не следует, что указанные выводы суда первой инстанции являются неправильными или противоречат исследованным судом доказательствам, которые перечислены выше.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФБУ «Краснодарский ЦСМ» предоставило следующие пояснения по указанному вопросу.

Сужающие устройства (СУ) с заводскими номерами № 51 и № 53 находились в составе УУГ общества с 20.10.2008. Периодическая замена одного СУ на другое производилась в зависимости от необходимости обеспечения определенного диапазона расхода газа. Указанные СУ находились в составе узла измерений (УУГ) ООО «Гирей-Сахар» согласно сведениям, приведенным в Паспорте измерительного комплекса расхода газа ГРП, ОАО «Гиркубс» п. Гирей - наименование пункта учета газа на момент ввода УУГ ввода эксплуатацию, согласованного со стороны ООО «Краснодаррегионгаз» (в настоящее время ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар»). Следовательно, замена СУ (в процессе эксплуатации УУГ), обеспечивающих различные расходы газа, предусмотрено проектной документацией и реконструкцией не является.

Суд полностью соглашается с изложенной выше позицией ФБУ «Краснодарский ЦСМ», оснований для других выводов у суда не имеется.

Особо следует отметить тот факт, что периодическая сезонная замена сужающих устройств производилась обществом под контролем компании и каждый раз такая замена оформлялась соответствующими актами, в том числе актами от 03.08.2018 и от 09.11.2018, и сведений о реконструкции УУГ в данных актах со стороны компании отражено не было.

Очевидно, что если бы такая замена являлась реконструкцией УУГ, то положительные акты по факту замены сужающих устройств компанией не были бы составлены.

Очевидным является также то, что акты от 03.08.2018 и от 09.11.2018, составленные по факту периодической сезонной замены сужающих устройств, не являются актами первичного ввода УУГ в эксплуатацию.

Более того, в настоящее время по указанному вопросу сложилась единообразная практика суда кассационной инстанции.

В постановлениях от 25.01.2022 по делу № А32-57409/2019, от 17.09.2021 по делу № А32-15927/2019, от 03.03.2021 по делу № А32-57408/2019, от 17.02.2021 по делу № А32-15146/2019, от 17.02.2021 по делу № А32-15146/2019, от 21.12.2020 по делу № А32-15926/2019 Арбитражный суд Северо-Кавказского округа неоднократно отклонял аналогичный довод поставщика газа о необходимости проведения проверок состояния и применения средств измерения на соответствие требованиям ГОСТ Р 8.740-2011 после каждого сезонного пуска УУГ, указав, что данный довод основан на ошибочном толковании пункта 12.1.1 ГОСТ Р 8.740-2011 и что поставщик газа ошибочно отождествляет пуск узла учета газа в эксплуатацию, предусмотренный пунктом 12.1.1 ГОСТа Р 8.740-2011, и сезонный пуск газа.

Несмотря на то, что указанные выводы сделаны судом кассационной инстанции в отношении другого, более распространенного ГОСТ Р 8.740-2011, они в полной мере справедливы и для ГОСТ Р 8.899-2015, применение которого к узлам учета газа, введенным в эксплуатацию до введения указанного ГОСТа, осуществляется в том же порядке.

При таких обстоятельствах объем поставленного в период с 1 по 27 ноября 2018г. газа следует определять по показаниям узла учета газа.

Согласно представленному компанией в материалы дела альтернативному расчету общий объем потребленного обществом в ноябре 2018г. составил 841,834 куб.м. на сумму 5 543 269,80 руб., если определять объем газа за период с 1 до 27 ноября 2018г. (13 час. 00 мин.) по показаниям узла учета газа, а за период с 13 час. 00 мин. 27 по 30 ноября 2018г. - исходя из мощности газоиспользующего оборудования.

Расчет объема потребленного газа за декабрь 2018г. произведен компанией исходя из мощности газоиспользующего оборудования в объеме 101,897 тыс. куб.м. на сумму 728 947,49 руб.

Суд, проверив представленный компанией в материалы дела альтернативный расчет, считает его арифметически и методологически правильным (т. 2, л.д. 85-86).

В ходе судебного разбирательства общество выразило согласие с представленным компанией альтернативным расчетом как методологически (с 1 до 13 час. 00 мин. 27 ноября 2018г. – по показаниям узла учета, с 13 час. 00 мин. 27 ноября 2018г. по 31 декабря 2018г. – по мощности газоиспользующего оборудования), так и арифметически (т. 2, л.д. 92-93).

Таким образом, общая стоимость поставленного обществу в период с 01.11.2018 по 31.12.2018 газа составляет 6 272 217,29 руб. (5 543 269,80 руб. + 728 947,49 руб.).

Как следует из представленного компанией расчета, в счет оплаты спорного периода поставщиком газа отнесены платежи на общую сумму 6 647 119,69 руб., последний из которых произведен 26.11.2018, т.е. ранее установленного срока оплаты за газ (за ноябрь 2018г. - до 25.12.2018, за декабрь 2018г. – до 25.01.2019).

Следовательно, за период с 01.11.2018 по 31.12.2018 оплата потребленного газа произведена обществом в полном объеме и в установленные сроки, задолженность у общества перед компанией по оплате газа отсутствует, а имеется переплата в размере 374 902,40 руб.

Поскольку поставленный компанией в ноябре и декабре 2018г. объем газа оплачен обществом в полном объеме и в установленный договором срок (до 25 числа месяца, следующего за расчетным), то оснований для удовлетворения исковых требований компании, как в части взыскания основного долга, так и в части взыскания пени не имеется.

Расходы компании по уплате госпошлины по иску, апелляционной и кассационной жалобам в связи с отказом в удовлетворении требований компании по правилам ст. 110 АПК РФ относятся на компанию и возмещению не подлежат.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» отказать.

Возвратить ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» из федерального бюджета 100 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению № 9646 от 25.02.2019.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, вынесший решение, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                     А.В. Тамахин