АРБИТРАЖНИЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

 

г. Воронеж                                                                                               Дело № А14-13603/2022

«16» февраля 2024 г.                                                                        

 

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Федосовой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 ,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «МакларенПрофЭко» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Воронеж

о признании незаконным решения от 13.05.2022 по делу № 036/10/18.1-477/2022,

третьи лица: - открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) г. Москва в лице филиала Юго-Восточной дирекции по теплоснабжению, г. Воронеж,

- общество с ограниченной ответственностью «Проект Е4» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Локомотив» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Директория Экологии» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью Инженерно-технический центр «Норматив-Сервис» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Центр сопровождения СРО» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Экоюр Проект» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Совэкс» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Норма» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Виптехэксперт» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Ваш эколог» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Компания Эксперт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>);

- индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 304301518200074, ИНН 

<

***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Экомир-НН» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>),

При участии в заседании:

от Воронежского УФАС России – ФИО3, представитель по доверенности от 2.08.2022 № ДЧ/4758/23, диплом, удостоверение личности – паспорт;

 

от ОАО «РЖД» - ФИО4, представитель по доверенности от 15.04.2021, диплом, удостоверение личности – паспорт,

Заявитель, третьи лица, ООО «Проект Е4», ООО «Компания Эксперт», ООО «Локомотив», ООО «Директория Экологии», ООО «Экомир-НН», ООО «Центр сопровождения СРО», ООО «Экоюр Проект», ООО «Совэкс», ООО «Норма», ООО «Виптехэксперт», ООО «Ваш эколог», ИП ФИО2, явку полномочных представителей не обеспечили, надлежаще извещены,

ООО Инженерно-технический центр «Норматив-Сервис» явку полномочного представителя не обеспечило, извещено, представлено ходатайство о рассмотрении в отсутствие, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «МакларенПрофЭко» (далее – заявитель, ООО «МПЭ») обратилось в арбитражный суд с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - Воронежское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 13.05.2022 по делу № 036/10/18.1-477/2022 по результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика.

Определением суда от 08.09.2022 заявление принято судом к производству. Одновременно к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала Юго-Восточной дирекции по теплоснабжению.

Определением суда от 08.02.2023 произведена замена судьи по настоящему делу.

Определением суда от 04.04.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Проект Е4», ООО «Компания Эксперт», ООО «Локомотив», ООО «Директория Экологии», ООО Инженерно-технический центр «Норматив-Сервис»,  ООО «Экомир-НН», ООО «Центр сопровождения СРО», ООО «Экоюр Проект», ООО «Совэкс», ООО «Норма», ООО «Виптехэксперт», ООО «Ваш эколог», ИП ФИО2 (лица, подававшие заявку на участие в спорном запросе котировок).

Определением суда от 13.07.2023 производство по делу №А14-13603/2022 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта, вынесенного по итогам рассмотрения Арбитражным судом Воронежской области дела № А14-13602/2022.

На основании определения суда от 29.12.2023 производство по делу №А14-13603/2022 возобновлено, судебное разбирательство по делу назначено на 07.02.2024.

Все лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещались судом о месте и времени судебного разбирательства, назначенного на 07.02.2024. На основании ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводилось в отсутствие извещенных заявителя и третьих лиц, ООО «Проект Е4», ООО «Компания Эксперт», ООО «Локомотив», ООО «Директория Экологии», ООО Инженерно-технический центр «Норматив-Сервис»,  ООО «Экомир-НН», ООО «Центр сопровождения СРО», ООО «Экоюр Проект», ООО «Совэкс», ООО «Норма», ООО «Виптехэксперт», ООО «Ваш эколог», ИП ФИО2

В судебном заседании 07.02.2024 на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 16.02.2024.

Представитель Воронежского УФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Представитель ОАО «РЖД» возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве.

ООО «Норма» согласно представленным письменным объяснениям сообщало об отсутствии возражений относительно оспариваемого решения Воронежского УФАС России.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ОАО «РЖД» является лицом, которое в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) обязано осуществлять закупку товаров, работ и услуг преимущественно по итогам проведенных конкурентных процедур.

28.06.2018 решением совета директоров ОАО «РЖД» утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг,  было размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru   в сети Интернет. Указанное Положение регламентирует закупочную деятельность заявителя, содержит требования к закупочной процедуре, в том числе к  порядку ее подготовки и проведения (включая способы закупки и условия их применения), к порядку заключения и исполнения договоров, а также содержит иные связанные с обеспечением закупочной деятельности положения.

Согласно пункту 72 Положения о закупке условиями закупки может быть предусмотрено, что при проведении оценки и сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене, предложенной участниками, но без учета НДС.

При организации и проведении закупки ОАО «РЖД»  руководствуется Законом от  № 223-ФЗ и утвержденным Положением о закупках товаров, работ, услуг.

20.04.2022г. ОАО «РЖД»  на сайте https://company.rzd.ru, а также на сайте www.rts-tender.ru размещено извещение о проведении запроса котировок среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1042/ЗКТЭ-ЦСС/22 на право заключения договора оказания услуг по разработке нормативной документации по экологии (ПНООЛР, ПДВ, НМУ) (далее - закупка).

Согласно пункту 9 извещения о закупке, начальная (максимальная) цена договора составляет 1 509 839, 80 руб. без учета НДС, 1 811 807, 76 руб. с учетом НДС.

В силу пунктов 11, 12 извещения о закупке дата начала подачи заявок – с момента опубликования извещения на сайте 20.04.2022, дата окончания срока подачи заявок – 27.04.2022 в 11 час. 00 мин. московского времени, подведение итогов закупки осуществляется 11.05.2022.

Согласно п. 9 Извещения, и Разделу 1 Приложения 1.1. к извещению о проведении запроса котировок (Техническое задание), начальная (максимальная) цена договора (цена лота), цена единицы услуги сформирована методом сопоставимых рыночных цен (анализ рынка), предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» и включает все возможные расходы участника, связанные с оказанием услуг, в том числе: стоимость расходных материалов, расходов на инвентарь, транспортных, накладных расходов и иных расходов, а также всех видов налогов и сборов (кроме НДС/ с учетом НДС) и других обязательных платежей.

Применяемая при расчете начальной (максимальной) цены ставка НДС 20%.

В соответствии с разделом 7 Приложения 1.1. к извещению о проведении запроса котировок (Техническое задание), цена за единицу каждого наименования услуг без учета НДС подлежит снижению от начальной пропорционально снижению начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, полученному по итогам проведения запроса котировок (коэффициент тендерного снижения).

Согласно п. 3.8.2 Приложения 3 к извещению о проведении запроса котировок (Порядок проведения запроса котировок), лучшей признается котировочная заявка, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении, и содержит наиболее низкую цену товаров, работ, услуг. При наличии нескольких равнозначных котировочных заявок лучшей признается та, которая поступила раньше.

В соответствии с пунктами  3.16.2, 3.16.3 Приложения 3 цены необходимо приводить в рублях с учетом всех возможных расходов участника. Для целей единообразного подхода к расчету сумм ценового предложения суммы с учетом НДС рассчитываются следующим образом: цена единицы товаров, работ, услуг без учета НДС, округленная до двух знаков после запятой, умножается на количество, полученное значение округляется до двух знаков после запятой и умножается на 1,2 (либо иной коэффициент в зависимости от ставки НДС, применяемой в отношении участника).

В силу пункта 3.19.1. Приложения 3 к извещению о проведении запроса котировок (Порядок проведения запроса котировок), договор по результатам запроса котировок заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, извещением о проведении запроса котировок и заявкой участника запроса котировок, с которым заключается договор.

Участник запроса котировок, с которым заключается договор, в случаях, установленных приложением к извещению о проведении запроса котировок, обязан заключить договор на условиях извещения о проведении запроса котировок, котировочной заявки и своего технического и ценового предложения. 

Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения (п. 3.19.10. Приложения 3 к извещению о проведении запроса котировок).

Кроме того согласно п.2.1. проекта договора, цена настоящего Договора составляет - (___) рублей _____копеек (без НДС). Цена настоящего Договора увеличивается на НДС (20 %) - (___) рублей         копеек, и составляет всего с НДС   - (____) рублей копеек (в случае, если исполнитель является плательщиком НДС либо организацией, по отношению к которой Заказчик является налоговым агентом по НДС).

Для участия в запросе котировок малого и среднего предпринимательства в электронной форме №1042/ЗКТЭ-ЦСС/22 было подано 14 заявок участников, что подтверждается протоколом заседания конкурсной комиссии №1042/ЗКТЭ-ЦСС/22/1 от 17.05.2022.

ООО «МакларенПрофЭко»  заявка была подана 26.04.2022, которой присвоен номер 5 с ценовым предложением по начальной (максимальной) цене  - 1 040 000 руб.  (т.2, л.д. 32).

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии заказчика от 17.05.2022 №1042/ЗКТЭ-ЦСС/22/1, по результатам сопоставления ценовых предложений участников запроса котировок, победителем признан участник №8, находящийся на упрощенной системе налогообложения (ООО «Проект Е4»), с ценовым предложением  (без НДС) в размере 387 000 руб..

По результатам проведенной закупки между ОАО «РЖД» и ООО «Проект Е4» заключен договор №1042/ЗКТЭ-ЦСС/22/1/1 от 06.06.2022 на сумму 387 000 руб.,  который исполнен 13.12.2022, что подтверждается  актом приемки исполненных обязательств (т.2, л.д. 145-149).

Вместе с тем ранее, то есть в период подачи заявок на участие в спорной закупке и до вскрытия заявок на участие, ООО «МакларенПрофЭко» 27.04.2022  направило в Воронежское УФАС России жалобу на действия заказчика ОАО «РЖД» при проведении закупки в форме запроса котировок среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме №1042/ЗКТЭ-ЦСС/22 на право заключения договора оказания услуг по разработке нормативной документации по экологии (ПНООЛР, ПДВ, НМУ).

В своей жалобе ООО «МакларенПрофЭко» указало на нарушение принципа равноправия, справедливости, на дискриминацию и необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, находящимся на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН) вследствие указания заказчиком в закупочной документации двойного ценового значения стоимости договора (с учетом НДС и без учета НДС), а также на сопоставление предложенных участниками ценовых предложений без учета НДС, что, по мнению ООО «МакларенПрофЭко», дает преимущества участникам закупки, находящимся на общей системе налогообложения при заключении договора по итогам проведения закупки (в случае, если победителем станет участник, не являющийся плательщиком НДС, то цена договора не изменится; если победителем окажется участник являющийся плательщиком НДС, то цена договора увеличивается на сумму НДС).

Указанная жалоба ООО «МакларенПрофЭко» была принята  антимонопольным органом к рассмотрению, как соответствующая требованиям,  предусмотренным статьей 18.1 Закона «О защите конкуренции».

13.05.2022 (резолютивная часть объявлена 11.05.2022) комиссией Воронежского УФАС принято решение №036/10/18.1-477/2022, которым жалоба ООО «МакларенПрофЭко» на действия заказчика ОАО «РЖД» при проведении закупки в форме запроса котировок среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме №1042/ЗКТЭ-ЦСС/22 на право заключения договора оказания услуг по разработке нормативной документации по экологии (ПНООЛР, ПДВ, НМУ) была  признана необоснованной.

ООО «МакларенПрофЭко» не согласилось с решением антимонопольного органа, что и явилось поводом для обращения в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

При этом в обоснование заявленных требований общество указывает, что участник, находящийся на общей системе налогообложения (ОСНО), имеет преимущество перед участником, находящимся на упрощенной системе налогообложения (УСН), и получает большую прибыль в случае признания его победителем. 

Также ООО «МакларенПрофЭко» ссылается на то обстоятельство, что, по его мнению, участники, находящиеся на ОСН и являющиеся плательщиками НДС получают преимущество по итогу проведения закупки и заключения договора, поскольку заказчик при проведении закупки согласно разделу 3.16 приложения 3 к извещению о закупке, а также при заключении договора  согласно пункту 3.19.10 закупочной документации и пункту 2.1 проекта договора, учитывает НДС, но не учитывает налог на прибыль, который уплачивают, в том числе, участники, находящиеся на УСН в размере 6% от суммы полученного дохода. В связи с чем, по мнению общества, если победителем закупки окажется участник  - плательщик НДС, то ценовое предложение в договоре увеличивается на  сумму НДС, что является изменением цены договора, в то же время если победителем станет участник  - не плательщик НДС, цена договора не изменится от указанной в заявке и подлежащей оценке Заказчиком.

Согласно позиции Воронежского УФАС России и ОАО «РЖД»  положения действующего законодательства не запрещают заказчику при проведении закупки установить порядок сравнения ценовых предложений участников закупки с учетом применяемой системы налогообложения; условие об использовании цены предложений  участников закупки  без учета налога на добавленную стоимость в качестве единого базиса сравнения при сопоставлении ценовых предложений не нарушает принцип равноправия участников закупки и способствует принципу эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ и услуг. 

Рассмотрев имеющиеся материалы дела, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд приходит к следующему.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном  Арбитражным процессуальным кодексом. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица (статья 4 АПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно общим правилам пунктов 1 и 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Законом, предоставляющим заинтересованным лицам право на обжалование в административном порядке действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, является Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), в частности положения статьи 18.1 данного Закона.

По правилам подпункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), в том числе организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Данная норма определяет круг лиц, управомоченных направлять жалобы в антимонопольный орган.

Правом на обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии обладают: лица, подавшие заявки на участие в торгах; иные лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, нарушения порядка организации и проведения торгов.

Жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в торгах, либо лицом, не подавшим заявку на участие в торгах в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах.

Данная жалоба рассматривается в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, а именно осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (часть 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, оспариваемые решения вынесено Воронежским УФАС России в рамках предоставленных  полномочий.

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Частью 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Воронежское УФАС России, отказывая ООО "МакларенПрофЭко" в удовлетворении жалобы, указало об отсутствии в закупочной документации ОАО «РЖД» необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. При этом антимонопольный орган указал, что положение об оценке поданных  заявок без учета налога на добавленную стоимость (НДС) применяется в равной степени ко всем участникам, использующим тот или иной режим налогообложения, и направлено на обеспечение возможности сопоставления ценовых предложений всех участников, в том числе использующих разные режимы налогообложения.

Суд соглашается с данной позицией антимонопольного органа и отмечает, что, обращаясь к анализу особенностей экономико-правовой природы налога на добавленную стоимость, Конституционный Суд Российской Федерации указал, что НДС, будучи формой изъятия в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства и определяемой как разница между стоимостью реализованных товаров, работ и услуг и стоимостью материальных затрат, отнесенных на издержки производства и обращения, является косвенным налогом (налогом на потребление): реализация товаров (работ, услуг) производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму налога на добавленную стоимость, а бремя его уплаты, соответственно, ложится на приобретателя товаров (работ, услуг) (постановления от 28.03.2000 № 5-П и от 20.0.2011 № 3-П, определения от 08.04.2004 №169-О, от 04.11.2004 № 324-О, от 15.02.2005 № 93-О).

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: 1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; 2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению. При этом сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 №17-П разъяснено, что одним из проявлений диспозитивности в регулировании налоговых правоотношений выступает право лиц, не являющихся плательщиками НДС, или налогоплательщиков, освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с его исчислением и уплатой, вступить в правоотношения по уплате данного налога.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 07.11.2008 №1049-О-О отметил, что правила пункта 5 статьи 173 НК РФ в системной связи с другими положениями данного Кодекса предусматривают возможность выбора налогоплательщиком наиболее оптимального способа организации экономической деятельности и налогового планирования: налогоплательщик вправе либо сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета сумм налога на добавленную стоимость и, следовательно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров (работ, услуг), либо выставить контрагенту счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость, притом, что эта сумма (без учета налоговых вычетов) подлежит уплате в бюджет.

Как следует из материалов дела, при определении в закупочной документации начальной (максимальной) цены договора заказчик установил одинаковую цену для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав значение такой цены с НДС и без НДС.

В настоящем случае при проведении запроса котировок заказчик в Извещении, в том числе в Техническом задании, а также  подпунктами 5, 7 пункта 243 раздела 28 Положения о закупке ОАО "Российские железные дороги" предусмотрел, что сопоставление и оценка заявок на предмет выявления лучших условий исполнения договора производится по цене без НДС среди всех участников аукциона.

Таким образом, закупочная документация не содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

Вопреки мнению ООО «МакларенПрофЭко», оспариваемое им условие закупочной документации не свидетельствует о том, что на стадии проведения запроса котировок,  участник, являющийся плательщиком НДС, будет иметь преимущество перед иным участником, не являющимся плательщиком НДС, поскольку оценка заявок участников вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения производится по предложенной цене без учета НДС.

Доводы ООО "МакларенПрофЭко" о том, что участники закупки, находящиеся на общей системе налогообложения, при заключении договора по итогам проведения закупки находятся в преимущественном положении по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, поскольку при заключении договора цена договора для участников находящихся на общей системе налогообложения увеличивается на сумму НДС, судом отклоняется как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.04.2009 № 15613/08 указано, что плательщиком НДС является, за исключением определенных случаев, получатель (юридическое лицо, предприниматель) суммы налога, которая ему передается в составе платы за товар (работы, услуги) его контрагентом по совершаемым между ними операциям, признаваемым объектом налогообложения (статья 146 Налогового кодекса РФ РФ). В свою очередь, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 №7185/08 разъяснено, что стоимость реализованного товара (работ, услуг) употребляется в Налоговом кодексе РФ в значении показателя денежной оценки реализованных товаров (работ, услуг), определяемого исходя из цены (тарифа) и количества (объема) товара.

Из указанного следует, что при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, налогоплательщик (продавец) сверх стоимости товаров (работ, услуг) предъявляет к уплате покупателю сумму налога, учитываемую данным налогоплательщиком при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет. Получаемая продавцом сумма косвенного налога не является ни частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), ни доходом от реализации товаров (работ, услуг), поскольку суммы НДС и суммы дохода подлежат отдельному учету в целях исчисления налоговых обязательств, вытекающих из требований глав 21 и 23 Налогового кодекса РФ. Сумма полученного продавцом от покупателя НДС подлежит перечислению в бюджет.

Таким образом, установленный в документации о закупке подход оценки ценовых предложений, не противоречит требованиям Закона о закупках, соответствует интересам заказчика, в том числе в части обеспечения достижения им цели экономической эффективности закупки и соблюдения принципов информационной открытости и равного отношения к участникам закупки.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Таким образом, исходя из совокупного толкования норм Закона о закупках, а также Закона № 135-ФЗ при проведении закупок предоставление преимуществ участникам закупок возможно только и исключительно в случаях, в пределах и в порядке, установленных федеральным законом.

Кроме того, необходимо отметить, что Закон о закупках наделяет Правительство РФ правом на установление преференций (ч. 8 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Исходя из того, что Правительством РФ не установлены преференции для определенной группы налогоплательщиков при проведении конкурентной закупки, порядок оценки заявок был установлен во исполнение Закона о закупках, обратное свидетельствовало бы о нарушении требований законодательства.

При этом необходимо отметить, что предоставление приоритетов и преференций субъектам права, в том числе хозяйствующим субъектам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, предусмотрено различными законодательными актами, в том числе Налоговым кодексом Российской Федерации. 

Так, согласно ст. 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

К указанным льготам могут относиться, в том числе, следующие преференции: исключение из числа налогоплательщиков; освобождение от обязанностей налогоплательщика (например, по НДС); освобождение отдельных операций, имущества, доходов и так далее от налогообложения или исключение их из состава объектов;  пониженные налоговые ставки; налоговые вычеты (например, по НДФЛ).

Таким образом, налоговая льгота - это законная возможность для отдельных категорий налогоплательщиков уменьшить итоговую сумму налога или не платить ее совсем (п. 1 ст. 56 НК РФ). Применение налоговых льгот - это право, а не обязанность. Налогоплательщик может полностью отказаться от налоговой льготы или не использовать ее временно (п. 2 ст. 56 НК РФ).

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При этом в соответствии с части 3 статьи 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Упрощенная система налогообложения, являясь специальным налоговым режимом, предусмотренным НК РФ, направлена на снижение налоговой нагрузки для субъектов малого и среднего предпринимательства, при этом она  не направлена на предоставление данным лицам преимуществ при участии в закупках путем формирования меньшей цены предложения по сравнению с участниками, применяющими общую систему налогообложения, по причине отсутствия обязанности уплачивать НДС.

Вместе с тем, предоставление ценовых предложений с учетом НДС невозможно, поскольку в данном случае будут ущемлены права лиц, находящихся на упрощенной системе налогообложения, ввиду того, что они не являются плательщиками НДС. Еслипредположить возможность участия в закупке, где сравнение ценовых предложенийосуществляется с учетом НДС, участников, находящихся на УСН, Заказчик будетвынужден прибавить к предложенной участником, находящимся на упрощенной системе налогообложения, цене сумму НДС, а при заключении договора, в случае признания такого участника победителем, вычесть сумму НДС, что будет являться нарушением требований Закона о закупках, поскольку заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Если предположить установление в закупочной документации условия о том, что при сопоставлении ценовых предложений у участников, находящихся на общей системе налогообложения, будет учитываться ценовое предложение с учетом НДС, а у участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения - без учета НДС, то это будет ущемлять права лиц, находящихся на общей системе налогообложения.

Также при применении вышеуказанного способа сопоставления ценовыхпредложений участников закупки необоснованное преимущество получат участники,находящиеся на упрощенной системе налогообложения, поскольку в этом случае у нихпоявляется возможность существенного снижения своих ценовых предложений за счетотсутствия обязанности по уплате НДС в бюджет. В свою очередь участники,применяющие общую систему налогообложения, при применении данного метода оценки ценовых предложений становятся поставленными в заведомо невыгодное положение, так как наличие обязанности по уплате НДС от суммы реализованных товаров, работ, услуг существенно ограничивает возможность по снижению цены при проведении торгов.

Так же суд полагает необходимым отметить, что Министерство экономического развития Российской Федерации неоднократно в своих письмах указывало, что в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могутиспользоваться цены предложений участников без учета НДС  (письма от 28 апреля 2016 г. № Д28и-1114, от 26 мая 2016 г. № Д28и-1372, от 19 августа 2016 г. № Д28и-2169, от 17 февраля 2016 г. № ОГ-Д28-2554, от 7 апреля 2017 г. No Д28и-1975, от 15 февраля 2017 г. № Д28и-627). 

Таким образом, суд приходит к выводу, что ценовые предложения без учета НДС, в связи с тем, что её применяют и плательщики НДС, и те участники запроса котировок, которые применяют упрощенную систему налогообложения, позволяет соблюсти принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленные в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, учитывая что организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС в соответствии с частью 2 статьи 346. НК РФ.

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для признания оспариваемого решения недействительным, поскольку при его вынесении антимонопольным органом не допущено нарушений требования Закона № 135-ФЗ и Закона № 223-ФЗ, а также прав и законных интересов заявителя, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для принятия решения об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Ссылка ООО "МакларенПрофЭко" на определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2022 № 306-ЭС22-15032 по делу № А65-17354/2021 судом  не принимается, поскольку указанные судебные акты приняты при иных обстоятельствах.

По делу № А65-17354/2021 заказчик самостоятельно производил увеличение ценового предложения участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, тогда как в настоящем деле ОАО "РЖД" никаких действий с ценовыми предложениями участников не осуществляло (применение вычетов или увеличений по ценовым предложениям). Сопоставление цен производится исключительно на основании тех ценовых предложений, которые участники самостоятельно предлагают.

Судом также учтено, что по результатам спорного запроса котировок ОАО "РЖД" заключен и исполнен договор №1042/ЗКТЭ-ЦСС/22/1/1 от 06.06.2022  на сумму                        387 000 руб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на                ООО «МакларенПрофЭко».

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 180 - 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

 

РЕШИЛ

 

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «МакларенПрофЭко» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  от 13.05.2022 по делу            № 036/10/18.1-477/2022 отказать.

Решение может быть обжаловано месячный срок со дня его вынесения в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Воронежской области.

 

Судья                                                                                                   С.С. Федосова