Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-97745/2023-146-800

29 августа 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 24 августа 2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 29 августа 2023 года

 

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судья Вихарев А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Сарасовым Д.О., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (107174, г. Москва, муниципальный округ Басманный вн.тер.г., Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 1037739877295, Дата регистрации: 23.09.2003, ИНН: 7708503727) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (105064, г.Москва, ул.Земляной Вал, д.9)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, город Москва, Мясницкий проезд, дом 4, строение 1, ОГРН: 1037706061150, Дата регистрации: 09.09.2003, ИНН: 7706096339)

третьи лица:  1) ООО «РТС-Тендер» (121151, г. Москва, Тараса Шевченко набережная, дом 23А, этаж 25 помещение № 1, ОГРН: 1027739521666,  ИНН: 7710357167; 127066, г. Москва, ул. Долгоруковская, д.38, стр.1), 2) ООО «СпецСтройПроект» (620137, Свердловская область, Екатеринбург город, Волховская улица, строение 20, офис 101, ОГРН: 1156658088267, ИНН: 6670357399,),

о признании недействительными решений и предписаний Московского УФАС России от 11.04.2023 по делу № 077/07/00-4475/2023, от 11.04.2023 по делу № 077/07/00-4476/2023,

В судебное заседание явились: от заявителя: Стрейкмане Л.Р., паспорт, диплом, доверенность №77АД3321393 от 27.04.2023;  от ответчика: Даутова А.Н. по доверенности №ЕС-115 от 16.08.2023, удостоверение;

от третьих лиц: не явились, извещены, 

 

 

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – Заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением в котором просит: признать недействительным решение и предписание Московского УФАС России  (далее – Ответчик, Антимонопольный орган) от 11.04.2023 по делу № 077/07/00-4475/2023; признать недействительным решение и предписание Московского УФАС России от 11.04.2023 по делу № 077/07/00-4476/2023.

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель Ответчика возражал против удовлетворения требований заявителя по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица в судебное заседание не явились. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте рассмотрения дела.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого   акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела, Антимонопольным органном вынесены решения от 11.04.2023 по делу № 077/07/00-4475/2023, № 077/07/00-4476/2023 (далее совместно – решения) по жалобам ООО «СпецСтройПроект» на действия ОАО «РЖД» при проведении открытых конкурсов в электронной форме № 502/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23, № 509/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договора выполнения работ в области борьбы с нежелательной растительностью (далее – конкурсы, закупки).

В соответствии с указанными решениями Антимонопольный орган пришел к выводу, что Заказчиком в закупочных документациях неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурсов по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Поскольку обжалуемыми решениями жалобы ООО «СпецСтройПроект» признаны частично обоснованными, ОАО «РЖД» выданы обязательные для исполнения предписания Московского УФАС России от 11.04.2023 по делу № 077/07/00-4475/2023, № 077/07/00-4476/2023 для совершению определённых действий, в том числе внесения изменений в Закупочную документацию (далее – предписания).

Не согласившись с выводами Антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решениях и предписаниях, заявитель обратился в суд с требованием о признании их незаконными.

Доводы ответчика судом изучены, однако признаются необоснованными, при этом суд исходит из обоснованности заявленных требований, ввиду следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, определяющей правовую основу закупки товаров, работ, услуг, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

На основании подпунктов 10, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупки.

С учетом вышеназванных положений закона, ОАО «РЖД» в пункте 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденном решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (далее – Положение о закупке), предусмотрело возможные критерии для оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (подпункт 11).

В соответствии с пунктом 3 приложения № 1.4 к конкурсным документациям установлен критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на 5 баллов.

В решениях Антимонопольный орган отмечает позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 4 Обзора ВС РФ, утвержденного Президиумом ВС РФ 16.05.2018, а именно то, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Установленный ОАО «РЖД» в закупочных документациях порядок оценки заявок участников применяется в равной мере ко всем участникам закупки. Кроме того, уменьшение суммы баллов, присвоенных заявке участника, на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 указал, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Таким образом, включение в закупочные документации критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»  не противоречит предусмотренным в статье 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок.

ООО «СпецСтройПроект» в жалобах на действия ОАО «РЖД» ссылается на субъективный характер оспариваемого порядка оценки ввиду того, что наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

Вместе с тем, суд отмечает, что наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств позволяет объективно оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (например, отзыв лицензии, штраф, признание несостоятельным (банкротом), запрет на осуществление вида деятельности), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры и срыву производственных программ  ОАО «РЖД».

Согласно пункту 3 приложения № 1.4 к конкурсным документациям установлен критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения закупки, включая случаи наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу.

Так, исходя из буквального толкования указанного положения документации, под урегулированными как в судебном, так и досудебном порядке претензиями подразумеваются претензии, вынесенное по которым решение суда вступило в законную силу (претензия рассмотрена сторонами договора в досудебном порядке). Таким образом, в случае, если претензия находится на этапе рассмотрения судом (сторонами договора), указанный критерий не применяется.

Таким образом, выводы Антимонопольного органа о неправомерности установления спорного критерия оценки несостоятельны ввиду того, что претензии, наряду со вступившими в законную силу судебными актами, также могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств.

Суд также находит состоятельными доводы Заявителя о том, что целями регулирования Закона о закупках являются в том числе создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства в сфере закупок является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать указанным выше целям, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

Как верно отметил Заявитель, в рассматриваемом случае предметом закупок является выполнение работ в области борьбы с нежелательной растительностью на эксплуатационных объектах Забайкальской, Восточно-Сибирской дирекций инфраструктуры.

В случае победы участника, имеющего отрицательный опыт исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами, существуют значительные риски, связанные с неисполнением, ненадлежащим исполнением заключаемых по итогам конкурсов договоров, невозможностью ОАО «РЖД» реализовать потребность в работах по предмету закупок, что может существенно повлиять на работоспособность подвижных составов, соблюдение графика движения поездов ОАО «РЖД», а также безопасность движения и обслуживания пассажиров.

Таким образом, установление оспариваемого порядка оценки заявок в связи с выявлением фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств участником обусловлено в первую очередь проявлением ОАО «РЖД» должной осмотрительности при выборе контрагента по результатам закупки.

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 23.12.2016 № 03-01-10/77642 «О критериях должной осмотрительности при выборе контрагента» налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых сделок вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов.

Правомерность установления в закупочных документациях указанного порядка оценки заявок в целях проявления должной осмотрительности заказчика также подтверждается сложившейся судебной практикой по делам о налоговых правонарушениях. Так, согласно постановлению Арбитражного суда Московского округа от 21.01.2020 по делу № А40-68851/2019 неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки. В случае недобросовестности контрагента покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений.

Следовательно, непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов влечет административные, налоговые и иные риски для финансово-хозяйственной деятельности Заказчика.

Исходя из изложенного выше, установление в закупочной документации спорного порядка оценки позволяет ОАО «РЖД» исключить налоговые, репутационные, экономические риски при заключении договора.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что Антимонопольный орган, вменяя ОАО «РЖД» нарушение в части ненадлежащего установления критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» не учел, что согласно п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021) субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление Антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведенных норм и не может с учетом целей Закона № 223-Ф3 придавать другое истолкование таким нормам.

Не основанное на конкретных нормах права представление Антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок, не может являться нарушением ОАО «РЖД» требований законодательства в сфере закупочной деятельности.

Таким образом, суд признает недействительными решения и предписания Антимонопольного органа от 11.04.2023 по делу № 077/07/00-4475/2023 и от 11.04.2023 по делу № 077/07/00-4476/2023.

Правомерность установления данного критерия подтверждается судебной практикой, в частности, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.03.2023 по делу № А40-99381/2022 и от 29.05.2023 по делу N А40-87557/2022.

Суд считает, что обжалуемые решения и предписания нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают ОАО «РЖД» проводить конкурс на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.

Так, оспариваемым предписанием Антимонопольный орган вмешивается в финансово-хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», обязывая применять иной порядок проведения закупок, не соответствующий Положению о закупке ОАО «РЖД» и Закону о закупках, и признавая неправомерными типовые положения документации о закупке, установленные строго в соответствии с нормами законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые являются необоснованными и не соответствующими закону.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением Антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Следовательно, признание судом недействительными решение и предписание повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено ст. 198 АПК РФ, ч. 23 ст. 18.1, ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании изложенного, требования ОАО «РЖД» подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 110, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение и предписание Московского УФАС России от 11.04.2023 по делу № 077/07/00-4475/2023.

Признать недействительным решение и предписание Московского УФАС России от 11.04.2023 по делу № 077/07/00-4476/2023.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате государственной пошлины в размере 6 000 руб.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья

 

А.В. Вихарев