ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-6615/17

12 февраля 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  07 февраля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 февраля 2018 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Муриной В.А.,

судей Катькиной Н.Н., Мизяк В.П.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

при участии в заседании:

от акционерного общества «Лесная деревня»: ФИО2, по доверенности от 16.08.17; ФИО3 по доверенности от 16.08.17, ФИО4, по доверенности от 18.01.18,

от общества с ограниченной ответственностью «Кордек Системе»: ФИО5 по доверенности №6 от 01.12.17,

от временного управляющего должника: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кордек Системе» на определение Арбитражного суда Московской области от 19 октября 2017 года по делу № А41-6615/17, принятое судьей                     Трошиной Ю.В., 

по заявлению закрытого акционерного общества «Лесная деревня» о включении требований в реестр требований кредиторов должника,

в рамках дела о признании  общества с ограниченной ответственностью "Кордек Системс» несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Московской области от 21 марта 2017 года по делу №А41-6615/17 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Кордек Системе» (ИНН 

<

***>) введена процедура банкротства - наблюдение.

Временным управляющим утвержден ФИО6. 

Сообщение о введении процедуры банкротства - наблюдение опубликовано в газете «Коммерсантъ» 08.04.2017.

Закрытое акционерное общество "Лесная Деревня" (далее - кредитор, ЗАО "Лесная деревня") в порядке, предусмотренном статьями 71, 100 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)» 19.05.17 обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 171 409 009,85 рублей.

Определением Арбитражного суда Московской области от 19.10.17 заявление кредитора удовлетворено: в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Кордек Системе» (далее - должник, ООО "Кордек Системе") включена задолженность перед ЗАО "Лесная деревня" в размере 15 972 897,05 рублей основного долга и 155 436 112,80 рублей неустойки в третью очередь.

Суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле.

Не согласившись с указанным определением, должник обратился с апелляционной жалобой в Десятый арбитражный апелляционный суд. В апелляционной жалобе заявитель указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального и материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Определением от 16 ноября 2017 года апелляционная жалоба принята к производству.

От должника поступили письменные пояснения к апелляционной жалобе с приложением дополнительных материалов, контррасчет неустойки. Признав причины непредставления дополнительных материалов, поступивших вместе с апелляционной жалобой и письменными пояснениями, уважительными, и в целях объективного рассмотрения дела суд протокольными определениями приобщил дополнительные материалы и письменные пояснения должника к материалам дела, удовлетворив соответствующее ходатайство ООО "Кордек Системе".

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие временного управляющего, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Представитель должника в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить обжалуемое определение суда.

Представители кредитора в заседании суда возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить определение суда без изменения.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 223, 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что определение суда от 19 октября 2017 года подлежит отмене. 

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Лесная деревня" (заказчик) и ООО "Кордек Системе" (подрядчик) заключены договоры подряда от 15.04.14 № 9, от 14.03.14 №№ 7/20, 6/19, 5/18, 4/17, 8/21, от 11.03.14 № 3-2014, от 22.08.13 №19/13.

   Исходя из предмета вышеупомянутых договоров, договоры от  15.04.14 № 9, от 14.03.14 №№ 7/20, 6/19, 5/18, 4/17, 8/21, от 11.03.14 № 3-2014, от 22.08.13 №19/13 по своей правовой природе являются договорами подряда, ввиду чего отношения сторон, возникшие из спорных договоров, подлежат регулированию общими нормами ГК РФ об обязательствах (статьи 309 - 328), и специальными нормами 37 ГК РФ (подряд).

В силу п. 1 ст. 702 по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

При этом п. 1 ст. 711 предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Обязанность заказчика по оплате выполненных работ или отдельных ее этапов в соответствии с положением ст. 711 и ст. 762 ГК РФ возникает после сдачи-приемки надлежащим образом выполненных работ.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

При этом качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Суд посчитал установленным факт ненадлежащего исполнения обязательств со стороны должника по упомянутым договорам и одностороннего отказа кредитора от договоров, в связи с чем посчитал правомерным требования кредитора о возврате суммы неотработанного аванса и начисление неустойки за просрочку выполнения работ.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по Договору № 9 от 15.04.2014 суд включил в реестр требований кредиторов должника сумму неотработанного аванса в размере 8 202 880, 73 руб. и неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 21 028 060, 20 руб.

Определение суда в данной части противоречит вступившему в законную силу решению Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.17 по делу №А40-4942/17, которым с ЗАО "Лесная деревня" в пользу ООО "Кордек Системе" по указанному договору взыскано 9 095 623 руб. 20 коп. основного долга и неустойку в размере 4 274 942 руб., а с ООО "Кордек Системе" в пользу ЗАО "Лесная деревня" взыскана неустойка в размере 9 682 883 руб. 52 коп.

Таким образом, с учетом вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 21.07.17 в реестр требований кредиторов подлежала включению лишь неустойка в размере 9 682 883, 52 коп.

По договору от 14.03.14 №7/20 судом включены в реестр требований кредиторов основной долг в размере 1 495 586, 19 руб. и неустойка в размере 13 314 891,48 руб., при этом неустойка рассчитана кредитором за период с 16.12.2014 (дата окончания работ по договору) по 01.01.2017 (дата направления уведомления об отказе от договора).

Из материалов дела следует, что по указанному договору кредитором перечислено в адрес должника сумма аванса в размере 16 579 654,84 руб.

Между тем, 19.08.2015 между сторонами подписан  Акт приемки законченного строительством объекта  по форме КС-11,  двусторонние акты от 14.12.16 выверки объемов выполненных работ, которые подтверждают факт выполнения подрядчиком работ на общую сумму 19 171 250 руб. (л.д. 12-18 т. 5), что превышает размер оплаченных заказчиком работ на сумму 16 579 650 руб. (л.д. 55-65 т. 1).

Кроме того, согласно уведомлению ЗАО "Лесная деревня" об отказе от договора №7/20 и зачете встречных однородных требований от 10 января 2017 года заказчик отказался от исполнения договора в порядке статьей 715, 717 ГК РФ и признал наличие задолженности перед подрядчиком в размере 2 687 736 руб. (л.д. 19. 20 т. 7).

Таким образом, оснований для взыскания суммы неотработанного аванса по данному договору не имеется, поскольку объект сдан подрядчиком и принят заказчиком.

Стороны, подписав акты выверки, подтвердили факт выполнения работ подрядчиком на общую сумму 19 171 250, 00 руб.

Как следует из материалов дела, неустойка исчислена кредитором за период с 16.12.14 по 01.01.17 (дата направления уведомления об отказе от исполнения договора) исходя из общей цены договора.

Суд апелляционной инстанции полагает такой подход ошибочным, поскольку оснований для начисления неустойки до отказа заказчика от исполнения договора не имеется, так как 19 августа 2015 года между сторонами были подписаны акт приемки законченного строительством объекта, справка о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации и справка о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (л.д. 7-12 т. 5).

Применительно к пункту 10.3 договора с учетом положений ст. 431 ГК РФ суд апелляционной инстанции полагает, что при исчислении неустойки следует использовать сметную стоимость работ, выполненных с нарушением установленного срока, а не общую цену договора.

Судом установлено, что в рамках указанного договора с нарушением установленного срока были выполнены работы по дополнительному соглашению №3 от 07.07.14, принятые заказчиком согласно акту приемки выполненных работ №1 от 13.03.15 в размере 1 111 081 руб. и непринятые заказчиком работы по неподписанному акту приемки выполненных работ №3 от 29.05.15 в размере 3 659 377 руб. и акту о приемке выполненных работ №1 от 30.07.15 по доп.соглашению №4 от 02.07.15 в размере 422 335 руб.

Все остальные работы по данному договору как следует из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ были выполнены в установленный договором срок, приняты заказчиком и оплачены.

Итого с нарушением установленного срока были выполнены работы сметной стоимостью 5 192 793 руб.

Количество дней просрочки с 16.12.14 по 19.08.15 (приемка оконченного строительством объекта) - 247 дней

5 192 793 (сметная стоимость работ, выполненных с нарушением срока) * 24.7 % (247*0.1%) = 1 282 620 руб.

Таким образом, размер подлежащей включению в реестр неустойки за нарушение сроков выполнения работ по данному договору составляет 1 282 620 руб.

По договору от 14.03.14 №6/19 суд включил в реестр требований кредиторов должника сумму неотработанного аванса в размере 961 812, 34 руб. и неустойку в размере 12 099 097, 50 руб. за период с 11.12.2014 (дата окончания работ по договору) по 01.01.2017 (дата направления уведомления об отказе от договора).

Из материалов дела следует, что по указанному договору кредитором перечислено в адрес должника сумма аванса в размере 16 123 750,78 руб.

Судом установлено, что сторонами подписан Акт приемки законченного строительством объекта  по форме КС-11 от 02.03.2016.

Как следует из материалов дела, между сторонами подписаны двусторонние акты от 14.12.16 выверки объемов выполненных работ, которые подтверждают выполнение подрядчиком работ на общую сумму 16 164 327 руб. (л.д. 24-34 т. 5), что превышает размер оплаченных заказчиком работ на сумму 16 123 750 руб.(л.д. 91-100 т. 1).

Кроме того, согласно уведомлению ЗАО "Лесная деревня" об отказе от договора №6/19 и зачете встречных однородных требований от 10 января 2017 года заказчик отказался от исполнения договора в порядке ст.ст. 715, 717 ГК РФ и признал наличие задолженности перед подрядчиком в размере 1 427 391 руб. (л.д. 17, 18 т. 7).

Стороны, подписав акты выверки, подтвердили факт выполнения работ подрядчиком на общую сумму 16 164 327,00 руб.

Таким образом, оснований для взыскания суммы неотработанного аванса по данному договору не имеется, поскольку объект сдан подрядчиком и принят заказчиком.

Как следует из материалов дела, неустойка исчислена кредитором за период с 11.12.14 по 01.01.17 (дата направления уведомления об отказе от исполнения договора) исходя из общей цены договора.

Суд апелляционной инстанции полагает такой подход ошибочным, поскольку оснований для начисления неустойки до отказа заказчика от исполнения договора не имеется, так как 02 марта 2016 года между сторонами были подписаны акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, справка о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации и справка о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (л.д. 19-24 т.5).

Применительно к пункту 10.3 договора с учетом положений ст. 431 ГК РФ суд апелляционной инстанции полагает, что при исчислении неустойки следует использовать сметную стоимость работ, выполненных с нарушением установленного срока, а не общую цену договора.

Судом установлено, что в рамках указанного договора с нарушением установленного срока были выполнены работы по дополнительному соглашению №3 от 07.07.14, принятые заказчиком согласно акту приемки выполненных работ №1 от 29.04.15 в размере 1 111 081 руб. и непринятые заказчиком работы по неподписанному акту приемки выполненных работ №4 от 22.06.15 в размере 918 760 руб.

Все остальные работы по данному договору, как следует из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, были выполнены в установленный договором срок, приняты заказчиком и оплачены.

Итого с нарушением установленного срока были выполнены работы сметной стоимостью 2 029 841 руб.

Количество дней просрочки с 11.12.14 по 02.03.16 (приемка оконченного строительством объекта) - 449 дней

2 029 841 (сметная стоимость работ, выполненных с нарушением срока) * 44.9 % (449*0.1%) = 911 398 руб.

Таким образом, размер подлежащей включению в реестр требований кредиторов неустойки за нарушение сроков выполнения работ по данному договору составляет 911 398 руб.

По договору от 14.03.14 №5/18 суд включил в реестр требований кредиторов должника сумму неотработанного аванса в размере 1 247 234,55 руб. и неустойку в размере 10 373 025 руб.

Кредитором перечислен аванс в размере 14 205 646,53 руб.

Судом установлено, что сторонами подписан Акт приемки законченного строительством объекта  по форме КС-11 от 03.10.2016.

Как следует из материалов дела, согласно двусторонним актам от 14.12.16 выверки объемов выполненных работ стороны  подтвердили выполнение подрядчиком работ на общую сумму 16 197 746 руб. (л.д. 63-68 т. 5), что превышает размер оплаченных заказчиком работ на сумму 14 205 646 руб. (л.д. 125-137 т.1).

Кроме того, согласно уведомлению ЗАО "Лесная деревня" об отказе от договора №5/18 и зачете встречных однородных требований от 10 января 2017 года заказчик отказался от исполнения договора в порядке статей 715, 717 ГК РФ и признал наличие задолженности перед подрядчиком в размере 444 432 руб. (л.д. 15, 16 т. 7).

Как следует из материалов дела, неустойка исчислена кредитором за период с 11.12.14 по 01.01.17 (дата направления уведомления об отказе от исполнения договора) исходя из общей цены договора.

Суд апелляционной инстанции полагает такой подход ошибочным, поскольку оснований для начисления неустойки до отказа заказчика от исполнения договора не имеется, так как 03 октября 2016 года между сторонами были подписаны акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, справка о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации и справка о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (л.д. 58-63 т.5).

Применительно к пункту 10.3 договора с учетом положений ст. 431 ГК РФ суд апелляционной инстанции полагает, что при исчислении неустойки следует использовать сметную стоимость работ, выполненных с нарушением установленного срока, а не общую цену договора.

Судом установлено, что в рамках указанного договора с нарушением установленного срока были выполнены работы по дополнительному соглашению №3 от 07.07.14, принятые заказчиком согласно акту приемки выполненных работ №1 от 02.06.15 в размере 444 432 руб. и непринятые заказчиком работы по неподписанному акту приемки выполненных работ №4 от 19.08.15 в размере 923 800 руб.

Все остальные работы по данному договору, как следует из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, были выполнены в установленный договором срок, приняты заказчиком и оплачены.

Итого с нарушением установленного срока были выполнены работы сметной стоимостью 1 386 232 руб.

Количество дней просрочки с 11.12.14 по 03.10.16 (приемка оконченного строительством объекта) - 663 дня.

1 386 232 (сметная стоимость работ, выполненных с нарушением срока) * 66.3 % (663*0.1%) = 919 072 руб.

Таким образом, размер подлежащей включению в реестр неустойки за нарушение сроков выполнения работ по данному договору составляет 919 072 руб.

По договору от 14.03.14 №4/17 суд включил в реестр основной долг в размере 961 834,43 руб. и неустойку в размере 12 110 632, 5 руб.

Из материалов дела следует, что по указанному договору кредитором перечислено в адрес должника сумма аванса в размере 16 123 772,87 руб.

Судом установлено, что сторонами подписан Акт приемки законченного строительством объекта  по форме КС-11 от 03.10.2016.

В материалах дела также имеются двусторонние акты от 14.12.16 выверки объемов выполненных работ, которые подтверждают выполнение подрядчиком работ на общую сумму 16 489 624 руб. (л.д. 53-67 т. 5), что превышает размер оплаченных заказчиком работ на сумму 16 123 772 руб.(л.д. 149-158 т.1).

Кроме того, согласно уведомлению ЗАО "Лесная деревня" об отказе от договора №4/17 и зачете встречных однородных требований от 10 января 2017 года заказчик отказался от исполнения договора и признал наличие задолженности перед подрядчиком в размере 1 442 275 руб. (л.д. 13, 14 т. 7).

Как следует из материалов дела, неустойка исчислена кредитором за период с 11.12.14 по 01.01.17 (дата направления уведомления об отказе от исполнения договора) исходя из общей цены договора.

Суд апелляционной инстанции полагает такой подход ошибочным, поскольку оснований для начисления неустойки до отказа заказчика от исполнения договора не имеется, так как 03 октября 2016 года между сторонами были подписаны акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, справка о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации и справка о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (л.д. 47-52 т.5).

Применительно к пункту 10.3 договора с учетом положений ст. 431 ГК РФ суд апелляционной инстанции полагает, что при исчислении неустойки следует использовать сметную стоимость работ, выполненных с нарушением установленного срока, а не общую цену договора.

Судом установлено, что в рамках указанного договора с нарушением установленного срока были выполнены работы по дополнительному соглашению №3 от 07.07.14, принятые заказчиком согласно акту приемки выполненных работ №1 от 18.06.15 в размере 1 111 081 руб. и непринятые заказчиком работы по неподписанному акту приемки выполненных работ №4 от 06.04.15 в размере 1 244 058 руб.

Все остальные работы по данному договору как следует из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ были выполнены в установленный договором срок, приняты заказчиком и оплачены.

Итого с нарушением установленного срока были выполнены работы сметной стоимостью 2 355 139 руб.

Количество дней просрочки с 11.12.14 по 03.10.16 (приемка оконченного строительством объекта) - 663 дня.

2 355 139 (сметная стоимость работ, выполненных с нарушением срока) * 66.3 % (663*0.1%) = 1 561 457 руб.

Таким образом, размер подлежащей включению в реестр требований кредиторов неустойки за нарушение сроков выполнения работ по данному договору составляет 1 561 457 руб.

По договору от 14.03.14 №8/21 суд включил в реестр требований кредиторов неустойку в размере 18 832 852 руб.

Как следует из материалов дела, неустойка исчислена кредитором за период с 16.12.14 по 01.01.17 (дата направления уведомления об отказе от исполнения договора) исходя из общей цены договора.

Суд апелляционной инстанции полагает такой подход ошибочным, поскольку оснований для начисления неустойки до отказа заказчика от исполнения договора не имеется, так как 29 июня 2015 года между сторонами были подписаны акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, справка о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации и справка о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (л.д. 35-40 т.5).

Применительно к пункту 10.3 договора с учетом положений ст. 431 ГК РФ суд апелляционной инстанции полагает, что при исчислении неустойки следует использовать сметную стоимость работ, выполненных с нарушением установленного срока, а не общую цену договора.

Судом установлено, что в рамках указанного договора с нарушением установленного срока были выполнены работы по дополнительному соглашению №3 от 07.07.14, принятые заказчиком согласно акту приемки выполненных работ №1 от 15.07.15 в размере 1 555 513 руб., работы, принятые заказчиком по акту о приемке выполненных работ №3 от 16.04.15 в размере 3 520 965, и непринятые заказчиком работы по неподписанному акту приемки выполненных работ №5 от 22.06.15 в размере 1 956 456 руб.

Все остальные работы по данному договору как следует из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ были выполнены в установленный договором срок, приняты заказчиком и оплачены.

Итого с нарушением установленного срока были выполнены работы сметной стоимостью 7 032 944руб.

Количество дней просрочки с 16.12.14 по 29.06.15 (приемка оконченного строительством объекта) - 196 дней.

7 032 944 (сметная стоимость работ, выполненных с нарушением срока) * 19.6 % (196*0.1%) = 1 378 457 руб.

Таким образом, размер подлежащей включению в реестр неустойки за нарушение сроков выполнения работ по данном договору составляет 1 378 457 руб.

По договору от 11.03.14 №3-2014  суд включил в реестр требований основной долг в размере 2 119 617 руб. и неустойку в размере 36 294 708 рублей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что кредитор не доказал правомерность включения в реестр требований суммы неотработанного аванса по данному договору, поскольку  материалах дела имеются двусторонние акты от 14.12.16 выверки объемов выполненных работ, которые подтверждают выполнение подрядчиком работ на общую сумму 34 748 008 руб. (л.д. 68-88, 113-126, 135-146 том 5), что превышает размер оплаченных заказчиком работ на сумму 34 388 012 руб. (л.д. 167-179 т.1).

Судом установлено, что работы по данному договору были выполнены должником с нарушением установленного срока и объект не принят заказчиком.

При таких обстоятельствах начисление неустойки до направления одностороннего отказа заказчика от исполнения договора является правомерным.

Проверив расчет неустойки ЗАО "Лесная деревня", суд апелляционной инстанции соглашается с его размером, однако считает, что неустойка подлежит снижению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с условиями пунктов 2.5.1, 2.5.2 и 2.5.3 договора №3- 2014 от 11.03.14 перед началом соответствующего этапа работ заказчик перечисляет подрядчику аванс.

Согласно пункту 3.1 договора работы по договору должны быть начаты в течение 3 дней после перечисления аванса, указанного в п. 2.5.1 и завершены подрядчиком не позднее чем 10.06.14.

В материалах дела имеются платежные поручения №266 от 17.06.14, №366 от 05.08.14 о перечислении аванса по 3 этапу работ, №341 от 13.08.14 о перечислении аванса за выполнение работ по дополнительному соглашению №3 (л.д. 169, 171 и 173  т. 1).

Таким образом, аванс за указанные работы был перечислен подрядчику заказчиком уже за пределами сроков выполнения работ в целом по договору, что свидетельствует о том, что ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что имела место быть просрочка кредитора, в связи с чем считает возможным снизить заявленную неустойку до 18 147 354,00  рублей применительно к ст. 404 ГК РФ.

По договору от 22.08.13 №19/13 ЗАО суд включил в реестр требований основной долг в размере 983 931 руб. и неустойку в размере 31 382 844 рублей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что кредитор не доказал правомерность включения в реестр требований неотработанного аванса по данному договору, поскольку  материалах дела имеются двусторонние акты от 14.12.16 выверки объемов выполненных работ, которые подтверждают выполнение подрядчиком работ на общую сумму 27 923 799 руб. (л.д. 89- 112, 127-134 том 5), что превышает размер оплаченных заказчиком работ в размере 25 792 003,10 руб.

Судом установлено, что частично работы по данному договору были выполнены должником с нарушением установленного срока и объект не принят заказчиком.

При таких обстоятельствах начисление неустойки до направления одностороннего отказа заказчика от исполнения договора является правомерным.

В то же время из расчета неустойка кредитора следует исключить сумму 9 626 666 рублей, работы на которые были выполнены подрядчиком в установленный срок, приняты заказчиком согласно акту о приемке выполненных работ № 1 от 15.10.13 и оплачены.

В соответствии со ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с условиями пунктов 2.6.1, 2.6.2 и 2.6.3 и 2.6.4 договора №19/13 от 22.08.13 перед началом соответствующего этапа работ заказчик перечисляет подрядчику аванс.

Согласно пункту 3.1 договора работы по договору должны быть начаты в течение 3 дней после перечисления аванса, указанного в п. 2.5.1 и завершены подрядчиком не позднее чем через 131 календарный день от даты начала работ.

В материалах дела имеются платежные поручения №601 от 24.11.14 о перечислении аванса за выполнение работ по дополнительному соглашению №3, №252 от 27.04.15 о перечислении аванса по 4 этапу работ, №260 от 10.06.14 о перечислении аванса за выполнение работ по дополнительному соглашению №1 (л.д. 31, 32 и 33 т. 2).

Таким образом, аванс за указанные работы был перечислен подрядчику заказчиком уже за пределами сроков выполнения работ в целом по договору, что свидетельствует о том, что ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что имела место быть просрочка кредитора, в связи с чем считает возможным снизить заявленную неустойку до 15 691 422,00 рублей применительно к ст. 404 ГК РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что определение Арбитражного суда Московской области 19.10.17 подлежит отмене с принятием нового судебного акта о включении в реестр требований кредиторов ООО "Кордек Системе" неустойки в размере 49 574 657,52 руб., отказав в удовлетворении остальной части требований.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268, пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 19 октября 2017 года по делу № А41-6615/17 отменить.

Включить требование закрытого акционерного общества «Лесная деревня» о взыскании неустойки в размере 49 574 657 рублей 52 копейки.

В остальной части требований ЗАО «Лесная деревня» отказать.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в месячный срок.

Председательствующий

В.А. Мурина

Судьи:

Н.Н. Катькина

В.П. Мизяк