ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-136002/16-135-1184

г. Москва

21 марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена  05 марта 2019 года                                          

Полный текст решения изготовлен  21 марта 2019  года

Арбитражный суд  г. Москвы в составе: 

Председательствующий: судья В.В. Дудкин

при ведении протокола помощником ФИО1

рассматривает в открытом судебном заседании дело по иску 

Департамент средств массовой информации и рекламы г. Москвы (121205, г. Москва, ул. Арбат, д.36, ОГРН 1117746153480)

к ответчику: ООО «Ньюформ Интернешнл» (109390, г .Москва, ул. Люблинская, д. 47, оф. IX, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности в размере 5 477 585 руб. 95 коп., пени в размере 309 164 руб. 23 коп.

В судебное заседание явились: 

от истца – ФИО2 по дов. от 14.03.2018г.

от ответчика – ФИО3 по дов. от 15.10.2018г.

УСТАНОВИЛ:

Департамент средств массовой информации и рекламы г. Москвы (далее – истец) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к  ООО «Ньюформ Интернешнл» (далее – ответчик) о взыскании задолженности  в размере  5 477 585 руб. 95 коп., пени в размере 309 164 руб. 23 коп. по договору № 1540-37008 от 20.06.2013г.

       Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2017, в удовлетворении исковых требований отказано. 

    Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.10.2017 вышеуказанные судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

      Отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, Арбитражного суда Московского округа исходил из следующего. 

        Так, АС МО указал на то, что судами не установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, не дана оценка доводам истца относительно того, что спорный договор содержит указание не на конкретный размер рекламной конструкции, а на максимально возможный размер рекламной конструкции, и как следствие правомерности выдачи истцом разрешения на рекламную конструкцию меньшего размера.

      При новом рассмотрении дела, по ходатайству исполняющего обязанности конкурсного управляющего ООО «Ньюформ Интернешнл» ФИО4, определением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2018 исковое заявление по делу № А40-136002/16-135-1184 оставлено без рассмотрения в силу п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ. 

      Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2018г,   определение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2018 по делу № А40-136002/186-135-1184 об оставлении искового заявления без рассмотрения отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

      В судебном заседании представитель истца заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в исковом заявлении, письменных пояснениях. 

     Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам, изложенным в отзыве на иск. 

      При новом рассмотрении дела, исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом указаний Арбитражного суда Московского округа, суд приходит к следующим выводам. 

     В обоснование заявленных требований истец ссылается на следующие обстоятельства. 

      Между истцом и ответчиком на основании постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу № А40-47154/13 заключен долгосрочный договор № 1540-37008 на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20.06.2013, предметом которого является предоставление департаментом обществу возможности установки и эксплуатации рекламной конструкции на имуществе города Москвы.

                    Пунктом 3.1 договора установлено, что размер платы по договору рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и составляет 1 654 рублей 36 копеек в день. 

               Пунктом 3.5 договора установлено, что размер платы по договору изменяется департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору. Моментом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов. 

                 27.08.2014 вступило в силу постановление Правительства Москвы от 27.08.2014 № 494-ПП «Об утверждении Порядка расчета размера платы по долгосрочным  договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, заключенным после 12.12.2012 без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившими в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12.12.2012 № 712-ПП» (далее - постановление 494-ПП). 

               Указанным постановлением Правительство Москвы изменило размер платы по договору в соответствии с формулой, приведенной в пункте 1 Приложения к Постановлению 494-ПП. Таким образом, с 27.08.2014 размер платы по договору изменился и составил 1 458 рублей 15 копеек в день. 

             Согласно пункту 4.2 договора общество вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы. После заключения договора общество обязано производить плату в соответствии с условиями договора. 

              Ссылаясь на то, что ответчик систематически нарушал сроки оплаты по договору, в связи с чем, у него образовалась задолженность в размере 5 477 585 руб. 95 копеек, на которую истцом начислена неустойка в сумме 309 164 руб. 23 копеек, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. 

           Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.                                   Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. 

          Суд, исследовав материалы дела в объеме представленных доказательств, изложенных сторонами объяснений, с учетом указаний Арбитражного суда Московского округа, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, в связи со следующим. 

        Правила установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве приняты в целях осуществления надзора за процессом формирования благоприятной архитектурной и информационной городской среды, сохранения историко-градостроительного облика, упорядочения мест для установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, эффективного использования имущества города Москвы в целях распространения наружной рекламы.

Согласно пункту 1.4. Правил, Размещение рекламных конструкций на территории города Москвы, не предусмотренных настоящими Правилами, не допускается.

Согласно пункту 9.1  Правил,  одним из оснований  для демонтажа ранее установленной  рекламной  конструкции  является  внесение  изменений  в Схему размещения рекламных конструкций, в результате которого место размещения ранее установленной рекламной конструкции перестало соответствовать указанной схеме.

Документально подтвержденный ранее представленными в материалы дела ответчиком доказательствами факт неисполнения истцом как положений постановления 712-ПП от 12.12.12, так и прямых обязательств истца по пункту 4.1.6 договора в части включения ОНРИ и рекламного места ответчика в Схему размещения рекламных конструкций подтверждает невозможность установки и эксплуатации ответчиком (арендатором) рекламной конструкции по вновь заключенному договору и выданному 26.06.2014 разрешению по обстоятельствам, на стороне истца (арендодателя).

Что лишает истца права на арендную плату.

  В соответствии с п. 2.8. Регламента «Выдача разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции» в городе Москве (постановление от 12.12.2012 № 713-ГТП), предоставление государственной услуги по выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется на основании заявления (запроса) с приложением перечня документов, указанных в п. 2.8.1. Регламента, в том числе проекта рекламой конструкции и необходимых заключений о соответствии проекта рекламной конструкции требованиям технических регламентов, строительных норм и правил (СНиП), Правилам устройства электроустановок, о соответствии проекта электроустановки и электробезопасности конструкции требованиям технических регламентов и т.п.

Таким образом, получение необходимых технических заключений, касающихся установки и эксплуатации рекламной конструкции, предшествует выдаче соответствующего разрешения. При этом переоформление технического паспорта Регламентом не предусмотрено.

Факт невключения в Схему размещения рекламной конструкции, предусмотренной разрешением от 21.05.2014 № 01540-37008, подтверждается данными с официального Портала открытых данных Правительства Москвы «Рекламные конструкции на территории города Москвы», согласно которым рекламная конструкция № 01540-37008 типа суперсайт размером 15 х 5 м. ООО «Ньюформ Интернешнл» в Схему не включена (т. 5). Доказательств обратного истцом не представлено.

Факт невключения в Схему размещения места размещения подтверждается Приложением № 1 к Приказу от 14.06.2013 № 246 Департамента СМИ и рекламы города Москвы «Об утверждении Схемы размещения рекламных конструкций» (т. 5), в адресном перечне которого спорный адрес «Международное ш., съезд на Ленинградское шоссе (у 1-ой опоры), справа на газоне до эстакады» отсутствует (т. 4). Доказательств обратного истцом не представлено.

Факт невключения в Схему размещения не оспаривается самим истцом, что подтверждается ответом от 01.10.2018 исх. № 02-16-722/17 Департамента СМИ и рекламы города Москвы на запрос от 22.0872018 исх. № 70 конкурсного управляющего ООО «Ньюформ Интернешнл» с просьбой обосновать причину невключения в схему размещения рекламных конструкций общества, включая по спорному договору.

В   разрешении   от   21.05.2014   №   01540-37008   ответчика   отсутствует идентификация места установки ОНРИ согласно Схеме размещения с указанием порядкового номера по адресному перечню и номера точки на карте, что противоречит действующему рекламному законодательству.

Таким образом, довод истца, принятый во внимание кассационный судом при первоначальном рассмотрении дела, в отношении того, что «спорный договор содержит указание не на конкретный размер рекламной конструкции, а на максимально возможный размер рекламной конструкции, и как следствие правомерности выдачи истцом разрешения на рекламную конструкцию меньшего размера», не имеет правового значения при фактических обстоятельствах и документальном подтверждении непредоставления истцом места как такового для размещения рекламной конструкции независимо от ее размера.

Обязательства истца по совершению действий, прямо предусмотренных Законом о рекламе, постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 № 712-ПП, пу: четами 4.1.6, 4.2.1, 4.2.2 договора от 20.06.2013 № 1540-37008, истцом не исполнены, что повлекло для ответчика невозможность установки и эксплуатации ОНРИ по вновь заключенному договору и выданному 26.06.2014 разрешению по обстоятельствам, не зависящим от ответчика.

Предусмотренный пунктом 4.2.3 договора акт ввода (приемки) вновь устанавливаемого ОНРИ в эксплуатацию истцом не представлен, в материалах дела отсутствует.

В соответствии с пунктами 4.2.2 и 4.2.3 договора монтаж ОНРИ и ввод его в эксплуатацию осуществляется при участии уполномоченной истцом экспертной организации с подписанием сторонами акта ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ в установленном порядке, заверенная копия акта ввода (приемки) предоставляется в течение 3-х дней Департаменту. Между тем, в материалах дела такой акт отсутствует, истцом не представлен.

Рекламная конструкций по вновь заключенному договору и выданному 26.06.2014 разрешению ответчиком не устанавливалась и не эксплуатировалась, доказательств обратного истцом не представлено.

Истец, в подтверждение довода в отношении того, что ответчик якобы установил и эксплуатировал рекламную конструкцию по спорному договору и выданному 26.06.2014 разрешению, представил в материалы дела неотносимые, недопустимые и недостоверные доказательства.

Так, Акты обследования истца относятся к предыдущим правоотношениям сторон и к спорному договору от 20.06.2013 № 1540-37008, который лежит в основании иска, отношения не имеют, тогда как согласно разъяснениям в пункте 31 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», договор аренды, заключенный в соответствии с пунктом 1 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации на новый срок, является новым договором аренды.

Акты обследования истца выполнены в одностороннем порядке без участия представителя ответчика, не являются по правилам АПК РФ относимым, надлежащим, допустимым и достоверным доказательством факта установки и эксплуатации рекламной конструкции по вновь заключенному договору и выданному 26.06.2014 разрешению.

Верховный Суд Российской Федерации по делу № А40-136025/2016 с теми же лицами, с тем же предметом и с аналогичными основаниями не нашел оснований для отмены / изменения (Определение № 305-ЭС17-11708 от 11 сентября 2017 - т. 4) судебных актов нижестоящих судов, которыми установлено, что акты обследования истца не являются надлежащим доказательством того факта, что после получения разрешения и заключения договора в редакции протокола разногласий, то есть после 26.06.2014, рекламная конструкция эксплуатировалась ответчиком на основании вновь заключенного договора.

Между тем, предыдущие правоотношения сторон были урегулированы договором на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы со сроком действия с 30.06.2008 по 29.06.2013 (т. 4) и разрешением со сроком действия, до 30.06.0Р. Оплата по упомянутому договору произведена ответчиком полностью по 29.06.2013, что подтверждается платежным поручением № 82 от 22.03.2013 (т. 3, л.д. 64), тогда как истец взыскивает с 20.06.2013.

Рекламная конструкция, ранее установленная в 2000-х годах по предыдущим правоотношениям по истечении срока их действия была повреждена вследствие действий подведомственной истцу организации ГБУ «Горинфор», совершенных по поручению от 09.09.2013 самого же истца (поручение - т. 3, л.д. 55), ответчиком не эксплуатировалась в целях распространения рекламы и была демонтирована, что подтверждается постановлением ОВД ГУВД по району Молжаниново об отказе в возбуждении уголовного дела (т. 3, л.д. 56), актом, от 25.12.2013 демонтажа с участием подрядной организацией АО «МУ-22» (т. 3 л.д. 54).

Между ООО «Ньюформ Интернешл» и АО «МУ-22» был заключен договор № 49/26-2013 от 14.10.2013 на демонтаж ранее установленной рекламной конструкции. Согласно акта сдачи-приемки работ от 25.12.2013 рекламная конструкция демонтирована (упомянутые документы - т. 5).

Частью 21 статьи 19 Закона о рекламе от 13.03.2006 № 38-ФЗ установлено, что владелец_рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек.

Если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную в части 21 настоящей статьи обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной, конструкции неизвестен, орган местного самоуправления выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция (часть 21.1).

В силу пункта 9.1 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций (постановление   №   712-ПП   от   12.12.12),   демонтаж   незаконныхрекламных конструкций...производится собственником или иным законным владельцем рекламной конструкции за свой счет по предписанию ОАТИ.

При невыполнении предписания, указанного в пункте 9.1 настоящих Правил, либо если собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, не выявлен, рекламная, конструкция подлежит принудительному демонтажу в установленном Порядке.

Выдача предписания на демонтаж является обязанностью, а не правом органа местного самоуправления (письмо Федеральной антимонопольной службы РФ от 20 августа 2914 № АК/33600/14).

Таким образом, ОАТИ города Москвы обязано было выдать Обществу, как владельцу, который известен, предписание на самостоятельный демонтаж.

Предписание ОАТИ на самостоятельный демонтаж Обществу не выдавалось, что подтверждает факт того, что фактически демонтированная по предписанию ОАТИ города Москвы от 27 октября 2017 № 17-43-М03-00859 рекламная конструкция к Обществу отношения не имеет.

В одностороннем акте от 10 октября 201.7 истца, выполненным без участия представителя Общества, результатом обследования указано, что реквизиты собственника на конструкции отсутствуют; в заключении от 16 октября ООО «Экспертиза безопасности рекламных конструкций» указано, что для проведения технической экспертизы проект конструкции не предоставлен (пункт 3), тогда как в отсутствие проекта достоверно установить принадлежность обследуемой конструкции не представляется возможным.

Приложением № 1 к Приказу от 15.03.2016 № 02-55-71/16 Департамента СМИ и рекламы города Москвы "Об организации ГКУ "ГОРИНФОР" работ по демонтажу, транспортировке, хранению и утилизации незаконно установленных и (или) эксплуатируемых рекламных и информационных конструкций (вывесок) на территории города Москвы и взысканию Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы денежных средств за проведение работ по демонтажу, транспортировке, хранению и утилизации демонтированных рекламных и информационных конструкций (вывесок)" установлен порядок выявления и фиксации незаконных рекламных конструкций на территории города Москвы (т. 5).

Пунктом 3 Приложения № 1 к Приказу установлено, что выявление незаконных ОНРИ осуществляется Управлением мониторинга ОНРИ ГКУ "ГОРИНФОР" в результате осуществления плановых выездов и осмотров территории.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). 

       Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса). 

     Учитывая вышеизложенное, суд считает требования истца необоснованными и не подлежащими удовлетворению в полном объеме. 

      Расходы по уплате госпошлины распределяются судом в порядке ст. 110 АПК РФ.

 С учетом изложенного, на основании ст.ст. 307-310, 330, Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 102, 110, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья                                                                                  В.В. Дудкин