Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693000, 

www.sakhalin.arbitr.ru

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-6179/2018

г. Южно-Сахалинск

16 ноября 2018 года

Резолютивная часть решения вынесена 13.11.2018, решение в полном объеме изготовлено 16.11.2018.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании  дело по заявлению государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения «Сахалинский техникум сервиса» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) с учетом уточнений о признании незаконным решения от 04.07.2018 по делу № РНП-65-54/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2, возложении обязанности включить сведения об индивидуальном предпринимателе ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков, возместить судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей,

при участии:

от ГБПОУ  «Сахалинский техникум сервиса» – ФИО3 по доверенности от 02.04.2018;

от УФАС по Сахалинской области – ФИО4 по доверенности от 09.02.2018;

от  ИП ФИО2 – ФИО5 по доверенности от 30.10.2018, 

в отсутствие представителей от ФАС России и АО «Банк Холмск»,

У С Т А Н О В И Л:

Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение «Сахалинский техникум сервиса» (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 04.07.2018 по делу № РНП-65-54/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2, о возложении обязанности включить сведения об индивидуальном предпринимателе ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков, а также о возмещении из бюджета государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Определением суда от 24.09.2018 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, предварительное судебное заседание назначено на 10.10.2018 на 09 час. 30 мин. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области индивидуального предпринимателя ФИО2. 10.10.2018 суд завершил предварительное судебное заседание и приступил к рассмотрению дела по существу, определением от 10.10.2018 судебное разбирательство было отложено до 30.10.2018 до 09 час. 30 мин. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица ФАС России, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области АО «Банк Холмск».  У банка запрошено ряд сведений. Определением суда от 30.10.2018 судебное разбирательство было отложено в связи с неисполнением банком определения от 10.10.2018 и истребованием у него непредставленной им на основании определения от 10.10.2018 информации.  

В последующем заявитель уточнил требования, просил не о возмещении из бюджета государственной пошлины в размере 3000 рублей, а о взыскании судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей с управления.

В обоснование заявленных требований учреждение в заявлении и его представитель в судебном заседании указали, что управление необоснованно отказало во включении сведений в отношении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков. В ходе закупки предприниматель снизила цену предложения более, чем на 25%, в последующем после признания ее победителем закупки разместила на площадке два протокола разногласий, один из которых содержал пустой лист, тем самым необоснованно продлила срок заключения контракта, а после, в последний день для подписания контракта, разместила письмо банка о том, что банком приостановлено исполнение ее поручений через систему «Интернет-Банк». В результате данных действий существенно были продлены сроки на заключение контракта и его исполнение, что не отвечало интересам учреждения, поскольку учреждение закупало товар по спорной закупке с целью обеспечения учебного процесса. А подобные действия предпринимателя привели к невозможности проводить ряд учебных мероприятий в установленные для них сроки. Более того, просила обратить внимание на то, что предприниматель, необоснованно продлив срок для подписания контракта, фактически приступила к его подписанию вечером последнего дня для его подписания, начав перечислять средства в счет обеспечения на счет заказчика. Указала, что невозможность осуществления предпринимателем платежей по системе «Интернет-Банк», не лишало ее возможности внести обеспечение посредством личного обращения в банк, на что самим банком было указано в ответе, направленном в суд во исполнение определения суда. Таким образом, если бы предприниматель действовала добросовестно, она бы, во-первых, не осуществляла действия по необоснованному продлению сроков на подписание контракта посредством размещения на площадке протокола разногласий без наличия таковых, а, во-вторых, с учетом требований действующего гражданского законодательства РФ осуществила бы внесение суммы обеспечения исполнения контракта на счет заказчика не в последний день его подписания, а таким образом, чтобы к истечению последнего дня подписания контракта указанная сумма поступила на счет заказчика. Указанные действия в совокупности свидетельствуют о недобросовестности предпринимателя и в связи с этим необоснованности оспариваемого решения управления.

Управление в представленном отзыве, дополнениях к отзыву и его представитель в судебном заседании с требованиями заявителя не согласились, просили отказать в их удовлетворении в полном объеме, указав, что управление не усмотрело в действиях предпринимателя умышленного уклонения от заключения контракта. В данном случае в ее действиях имела место неосторожность, она намерена была заключить и исполнять контракт, вместе с тем, в связи с тем, что она приступила к внесению обеспечения исполнения контракта и подписанию контракта вечером последнего дня, а в связи с действиями банка по приостановлении исполнения ее распоряжений по системе «Интернет-Банк», она не смогла внести обеспечение, соответственно, она и не смогла подписать контракт. То есть в ее действиях отсутствовал умысел на уклонение от заключения контракта, в связи с чем, по мнению управления, к ней не может быть применена такая мера государственного принуждения, как включение сведений о ней в реестр недобросовестных поставщиков. Указал, что закон не содержит обязанности победителя осуществлять действия по заключению контракта в какой то конкретный день, соответственно, в нем отсутствует и запрет на осуществление таких действий в последний день. Более того, согласно ответа банка предприниматель узнала о приостановлении банком исполнения ее поручений, направленных через систему «Интернет-Банк», вечером последнего дня подписания контракта, соответственно, она, действительно, была лишена возможности иным образом внести обеспечение, в том числе посредством сдачи платежного поручения непосредственно в банк. Пояснил также, что, по мнению управления, продление сроков подписания контракта посредством размещения на площадке протокола разногласий без таковых также не свидетельствует о недобросовестности предпринимателя. Более того, представитель предпринимателя пояснил, что данные действия были совершены намерено с целью продлить срок подписания контракта и, соответственно, сроки начала исполнения обязательств по нему, поскольку предприниматель в это время оканчивала исполнение обязательств по иным контрактам, а потому, в случае его подписания в сроки без учета их продления, не успела бы своевременно приступить к исполнению обязательств по нему. Указанное свидетельствует о том, что предприниматель не была намерена уклониться от подписания контракта, а  имела намерение не только его подписать, но и исполнить обязаельства по нему. 

Индивидуальный предприниматель ФИО2, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления, отзыв не представила, ее представитель в судебном заседании с требованиями учреждения не согласился, просил отказать в их удовлетворении, указав, что предприниматель не была намерена уклониться от заключения контракта, а, напротив, имела намерение его подписать и исполнить обязательства по нему. Указал, что подобная практика, а именно внесение обеспечения в последний день для подписания контракта и его подписание в последний день, является для предпринимателя сложившейся. Ранее предприниматель ни разу не сталкивалась с какими-либо проблемами при такой модели поведения. В данном случае невозможность подписания контракта была обусловлена действиями банка, в результате которых предприниматель не смогла посредством системы «Интернет-Банк» внести платеж на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта, а, соответственно, не смогла подписать контракт. Более того, учитывая, что о приостановлении банком исполнения поручений предпринимателя о перечислении средств с использованием системы «Интернет-Банк» предприниматель узнала вечером, то есть тогда, когда банковское учреждение уже было закрыто, она не смогла внести обсечение посредством оформления платежного поручения в офисе банка. При таких обстоятельствах полагает, что управление правомерно не включило сведения о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков. Указал, что предприниматель не первый раз размещает на площадке пустые протоколы разногласий с целью продлить сроки подписания контракта, учитывая, что действующее законодательство РФ позволяет совершать данные действия. Предпринимателем указанные действия были осуществлены и в данном случае, поскольку ей необходимо было время для завершения исполнения обязательств по иным контрактам до того, как у нее возникнут обязательства по данному контракту.

АО «Банк Холмск», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления, в представленном отзыве указало, что 15.06.2018 банком отказано предпринимателю в приеме распоряжений на проведение операций по банковскому счету с использованием системы электронных расчетов «Интернет-Банк», подписанных аналогом собственноручной подписи. При этом предприниматель имела право на предоставление в банк расчетных документов на бумажном носителе, оформленных надлежащим образом. Запрос банка от 15.06.2018 о необходимости представления документов с целью подтверждения реальности осуществления деятельности и подтверждения экономического смысла операций, был получен предпринимателем по средствам системы электронных расчетов «Интернет-Банк» 18.06.2018.

ФАС России, привлеченное к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления, отзыв не представила, свою позицию по спору не выразила.

ФАС России, АО «Банк Холмск», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей в судебное заседание не направили. 

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, определил рассмотреть дело в отсутствие участников процесса, не направивших в судебное заседание своих представителей.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что на сайте www.zakupki.gov.ru учреждением размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0361200015018002690, объект закупки: «Поставка щебня, песка и растительного грунта для оснащения учебной теплицы ГБПОУ СТС», начальная (максимальная) цена контракта  455624.70 руб., дата и время окончания подачи заявок – 24.05.2018 08:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок – 25.05.2018, дата проведения аукциона в электронной форме – 28.05.2018. Заказчик – учреждение.

28.05.2018 аукционной комиссией подведены итоги электронного аукциона по спорной закупке, о чем составлен протокол, согласно которому победителем спорного аукциона признана ИП ФИО2, понизившая начальную максимальную цену на 31,99% и сделавшая предложение о цене контракта 309 824, 94 руб. Лицо, сделавшее второе после заявителя предложение о цене контракта – ИП ФИО6 (312 103, 06 руб.).

Согласно скриншота журнала операций с электронной площадки, представленного управлением, после определения победителя были осуществлены следующие действия:

29.05.2018 учреждением размещен для подписания проект контракта по спорной закупке;

04.06.2018 предпринимателем размещен в качестве протокола разногласий лист, содержащий цифру 6 без наличия каких-либо разногласий;

05.06.2018 учреждением вновь размещен для подписания проект контракта по спорной закупке;

08.06.2018 предпринимателем размещен в качестве протокола разногласий лист, содержащий указания на необходимость в пункте 2.1 отразить, что цена указана без НДС, учитывая, что предприниматель не является плательщиком НДС;

13.06.2018 учреждением размещен для подписания проект контракта по спорной закупке, срок подписания данного контракта 18.06.2018 23:59.

18.06.2018 в 23:13 предприниматель разместил на площадке уведомление от АО «Банк Долинск» от 15.06.2018 № 80 об отказе в приеме распоряжений на проведение операций по банковскому счету с использованием системы электронных расчетов «Интернет-Банк», подписанных аналогом собственноручной подписи. 

Таким образом в установленный регламентированный срок (до 19 июня 2018 года включительно) победитель электронного аукциона не разместил в единой информационной системе подписанный им проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения по исполнению контракта.

Установив данные обстоятельства, на основании части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе заказчиком 19.06.2018 составлен протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта. Указанный протокол  заказчик  разместил  в Единой  информационной системе.

20.06.2018 в управление поступило заявление от учреждения  № 482 о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона № 0361200015018002690.

Уведомлением от 21.06.2018 № 05-2634 управление известило заказчика и предпринимателя о рассмотрении информации о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков 02 июня 2018 года в 14 часов 45 минут. Одновременно у учреждения истребованы документы по спорной закупке. Указанное уведомление направлено по электронной почте.

29.06.2018 в управление от учреждения поступили с сопроводительным письмом от 29.06.2018 № 510 документы во исполнение требований, содержащихся в уведомлении от 21.06.2018 № 05-2634.

Уведомлением от 02..07.2018 управление известило учреждение и предпринимателя о рассмотрении информации о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков 04 июня 2018 года в 16 часов 45 минут.

03.07.2018 от предпринимателя в управление поступили пояснения, в которых она указала, что оставила подписание контракта на последний день, что делала неоднократно. Контракт не подписала по причине блокирования банк-клиента и невозможности в связи с этим внести обеспечение исполнения контракта на счет заказчика.

04.07.2018 управлением в результате рассмотрения представленных учреждением сведений в присутствии представителя предпринимателя принято решение по делу № РНП-65-54/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2, согласно которому управление решило: информацию, представленную учреждением в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона по объекту закупки: «Поставка щебня, песка и растительного грунта для оснащения учебной теплицы ГБПОУ СТС» (извещение № 0361200015018002690) в реестр недобросовестных поставщиков – не включать. В качестве мотивов принятия данного решения управлением указано на следующее. Учитывая в совокупности вышеизложенные нормы, документы, представленные в материалы дела, комиссия управления не установила умышленных действий со стороны индивидуального предпринимателя, направленные на уклонение от подписания и заключения контракта, которые свидетельствовали о недобросовестном поведении.

Не согласившись с указанным решением, учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемых правоприменительных актов, исходя из доводов заявителя по делу.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также порядок рассмотрения жалоб участников закупок и рассмотрения сведений в отношении субъектов предпринимательской деятельности о включении в реестр недобросовестных поставщиков регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Особенностями документооборота при проведении электронного аукциона, предусмотренными статьей 60 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений), является обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком исключительно через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

Согласно  части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ  уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В силу части 9 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ информация из реестра исключается по истечению двух лет с даты ее включения в реестр.

Анализ положений статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно принципов открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Следовательно, реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта либо не исполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по контракту. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено (часть 1.1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ). 

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения. 

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. 

В силу приведенных выше норм Правил размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ включению в реестр подлежат сведения о поставщике (подрядчике и исполнителе), действовавшем недобросовестно. При этом о недобросовестности поведения лица может свидетельствовать лишь умышленное и намеренное нарушение положений Федерального закона № 44-ФЗ.

Данный вывод следует из определений Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2017 № 304-КГ17-3274, от 20.03.2017 № 305-КГ17-1042, от 19.02.2015 № 301-КГ15-632, от 22.10.2014 № 302-КГ14-2346, определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13.

Учитывая изложенное при рассмотрении вопроса о внесении данных о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта отказа данного субъекта от заключения или исполнения контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Автоматическое включение организации, уклонившейся от заключения государственного контракта, в реестр недобросовестных поставщиков без указания причины ее отнесения к таковым и без учета наличия и степени ее вины несоразмерно ограничивает право на осуществление коммерческой деятельности по поставке продукции для государственных и муниципальных нужд в течение двух лет.

Таким образом, для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков необходимо установить не только факт уклонения от исполнения условий контракта, но и доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия) по такому неисполнению в противоречие с требованиями Федерального закона № 44-ФЗ, а также нарушения прав и законных интересов заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 4 статьи 104 названного Закона).

В силу части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации, указанных в частях 4-6 указанной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» от 25.11.2013 № 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно пункту 8 названных Правил в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6- 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил № 1062).

Пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков № 1062 предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из вышеизложенного, следует, что именно антимонопольный орган рассматривает поступившие от заказчика документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности. Антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

Аналогичный вывод следует из постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.10.2017 № Ф03-3872/2017 по делу № А51-6319/2017.

При этом, исходя из системного анализа статьи 104 Закона № 44-ФЗ и положений правил ведения реестра, а также принципа мотивированности решений органов публичной власти, решение антимонопольного органа, принятое по результатам рассмотрения информации об участнике закупке, уклонившимся от заключения контракта, должно быть мотивированное, основанное на анализе всех тех обстоятельств, которые послужили основанием для  уклонения от заключения контракта.

Вместе с тем, из оспариваемого решения управления не следует, что им был проведен хоть какой-либо анализ указанных обстоятельств, более того, из решения не следует, что данные обстоятельства вообще устанавливались. 

    Так, в оспариваемом решении, состоящем из 7 страниц, антимонопольный орган на 4 приводит положения действующего законодательства РФ о контрактной системе, каких-либо обстоятельств спорной ситуации им не приведено. При этом из решения следует, что оно основано лишь на том, что комиссией управления не установлено умышленных действий со стороны предпринимателя, направленных на уклонение от полписания контракта, которые бы свидетельствовали о недобросовестном поведении. Вместе с тем, оснований для данного вывода (об отсутствии умышленных действий) управлением в решении не приведено. Более того, из решения не следует, что управлением вообще анализировалось поведение предпринимателя при заключении контракта также, как не следует и то, что данному поведению дана оценка, на предмет соответствия действующему законодательству РФ с целью разрешения вопроса о его добросовестности или недобросовестности. 

Так, в период возникновения спорных правоотношений последовательность действий заказчика и победителя торгов при заключении контракта и сроки их совершения была регламентирована в статье 70 Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу части 5 статьи 70 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 указанной статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 данной статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 данного Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 70 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

Из приведенных норм следует, что размещение в системе протокола разногласий продляет срок подписания контракта до 6 рабочих дней. Более того, в силу прямого указания в законе в протоколе разногласий должны быть указаны замечания к положениям проекта контракта, а не что-либо иное.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела документов следует, что предпринимателем после размещения учреждением проекта контракта на площадке было размещено два протокола разногласий, один из которых каких-либо разногласий не содержал.

В судебном заседании представитель предпринимателя указал, что данные действия были совершены намерено с целью продлить сроки подписания контракта, поскольку предприниматель не успевала исполнить обязательства перед иными контрагентами, а потому ей необходимо было продлить срок начала исполнения обязательств по контракту, который должен был быть заключен по спорной закупке. 

Из изложенного следует, что фактически предпринимателем совершены действия в обход положений статьи 70 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которыми размещать протокол разногласий победитель вправе лишь при наличии разногласий по условиям контракта. При этом в силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации совершение действий в обход закона является недопустимым.

Указанные действия были совершены предпринимателем на стадии заключения контракта, а потому подлежали установлению, анализу и оценке при разрешении вопроса о добросовестности предпринимателя ввиду рассмотрения сведений о нем, как о лице уклонившемся от заключения контракта, на предмет включения либо невключения их в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, исходя из содержания оспариваемого решения, указанные действия предпринимателя оценку управления не получили.

В части 6 статьи 70 Закона о контрактной системе указано, что помимо проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу условий части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, из приведенных норм в совокупности следует, что контракт может быть заключен лишь тогда, когда предоставлено обеспечение исполнения обязательств по нему. При этом в случае, если обеспечение предоставляется посредством внесения денежных средств на указанный заказчиком счет, то лицо, которое обязано внести обеспечение, должно внести его таким образом, чтобы ко дню подписания контракта сумма обеспечения поступила на счет заказчика. Иное толкование данных норм может иметь следствием заключение контракта тогда, когда сумма в счет обеспечения исполнения контракта фактически на счет заказчика не поступит в силу различного рода причин - неисполнение банком платежного поручения, отзыва победителем данного платежа и т.д.

При таких обстоятельствах в случае, если победителем выбран такой способ обеспечения исполнения контракта, как внесение денежных средств на счет заказчика, то данные средства должны быть внесены таким образом, что к истечению срока на подписание контракта, они должны поступить на счет заказчика. 

В соответствии с абзацем вторым статьи 849 Гражданского кодекса Российской Федерации банк обязан по распоряжению клиента выдавать или списывать со счета денежные средства клиента не позднее дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета.

Таким образом победитель закупки в случае, если им выбран такой способ обеспечения исполнения контракта, как внесение суммы обеспечения на счет заказчика, должен внести сумму обеспечения с учетом срока, установленного в абзаце втором статьи 849 ГК РФ.

Согласно пояснениям представителя предпринимателя вносить обеспечение и подписывать контракт по спорной закупке предприниматель начала осуществлять вечером в последний день подписания контракта. При этом при обнаружении невозможности осуществить платеж, предприниматель прикрепила на площадке соответствующее уведомление от банка.

Из представленного управлением скриншота страницы с электронной площадки следует, что контракт должен был быть подписан до 23 час. 59 мин. 18.06.2018, а письмо банка было прикреплено предпринимателем в 23 час. 13 мин. 18.06.2018. 

Таким образом предприниматель предприняла действия по внесению суммы обеспечения исполнения контракта на счет заказчика менее, чем за несколько часов до истечения срока для подписания контракта, то есть менее срока, установленного в абзаце втором статьи 849 ГК РФ.

Вместе с тем, управлением оценка данным действиям предпринимателя при вынесении оспариваемого решения не давалась, в решении какие-либо выводы по данным обстоятельствам отсутствуют. Так, управлением не дана оценка на предмет добросовестности действиям предпринимателя по попытке внесения денежных средств на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта вечером последнего дня подписания контракта, учитывая установленные в абзаце 2 статьи 849 ГК РФ сроки исполнения банком поручений клиента по договору банковского счета (не позднее следующего дня, за днем поступления в банк соответствующего платежного документа). Более того, управлением в связи с этим не исследованы вопросы, связанные со временем обработки банком, клиентом которого является предприниматель, распоряжений клиента с целью разрешения вопроса о том, поступили бы средства, направленные по платежному поручению вечером последнего дня подписания контракта на счет заказчика до истечения последнего дня для его подписания. Вместе с тем, исследование данных обстоятельств с учетом предметом требования учреждения является необходимым в том числе для разрешения вопроса о добросовестности предпринимателя и о наличии либо отсутствии в его действиях по неподписанию контракта в установленный срок вины.

Также управлением не дана оценка действиям предпринимателя по подписанию контракта именно в последний день срока его подписания тогда, как у предпринимателя с момента размещения контракта – 29.05.2018 до последнего дня для его подписания – 18.06.2018 фактически было более 15 дней на внесение обеспечения его исполнения и, соответственно, на его подписание.

При этом управлением также не дана оценка действиям предпринимателя, исходя из того, что банк, в котором у предпринимателя открыт счет, приостановил лишь выполнение распоряжений предпринимателя, сделанных с использованием системы электронных платежей. Согласно ответу банка предприниматель имела возможность осуществлять платежи посредством личного обращения в банк. 

Таким образом оспариваемое решение вопреки приведенным выше положениям статьи 104 Закона № 44-ФЗ и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков принято без анализа обстоятельств, послуживших основанием для недобросовестного поведения предпринимателя по уклонению от заключения контракта. Оспариваемое решение содержит указание лишь на то, что комиссия управления не установила умышленных действий со стороны индивидуального предпринимателя, направленные на уклонение от подписания и заключения контракта, которые свидетельствовали о недобросовестном поведении.

Вместе с тем, сам факт неподписания контракта в установленный срок свидетельствует об уклонении от заключения контракта, так как в силу прямого указания закона, а именно части 13 статьи 70 и части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, возможность признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта не поставлена в зависимость от причин, по которым им не был подписан контракт и  не предоставлено обеспечение его исполнения.

В этой связи управлению надлежало не устанавливать имело место уклонение от заключения контракта или нет, учитывая, что факт неподписания его в установленный срок сам по себе свидетельствует о наличии факта уклонения, а надлежало установить и проанализировать все обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения, как уклонение, с целью решения вопроса о применении к предпринимателю такой меры ответственности, как включение сведений о ней в реестр недобросовестных поставщиков. 

Вместе с тем, из текста решения не следует, что управлением такой анализ был проведен.

На основании с учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение не соответствует положениям Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку принято без установления, анализа и оценки всех  обстоятельств, послуживших основанием для такого недобросовестного поведения предпринимателя, как уклонение от заключения контракта, с целью решения вопроса о применении к предпринимателю такой меры ответственности, как включение сведений о ней в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ суд может признать решение органа публичной власти незаконным при наличии двух обстоятельств: в случае, если им будет установлено его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также в случае установления нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Уклонение заявителя от заключения контракта повлекло за собой неблагоприятные последствия для заказчика. При этом судом учитывается, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе). По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения «заданных результатов», является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из пункта 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года), необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

При таких обстоятельствах судом не принимается довод управления о том, что оспариваемым решением не нарушены права учреждения, поскольку учреждение обратилось в управление как заказчик, с которым в нарушение норм Закона № 44-ФЗ победитель по спорной закупке не заключил контракт. Фактически, учитывая, что включение сведений в реестр является мерой публичной ответственности, то заказчики в делах о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков являются потерпевшими. В этой связи принятие управлением в ходе рассмотрения материалов о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков решений, не соответствующих положениям Закона № 44-ФЗ, нарушает права заказчиков в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, как лиц, претерпевших неблагоприятные последствия в связи с совершением победителем либо исполнителем по закупке действий, являющихся основанием для направления информации о них в управление с целью разрешения вопроса о включении сведений о таких победителях и исполнителях в реестр недобросовестных поставщиков.  

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение нарушает права учреждения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В этой связи суд признает оспариваемое учреждением решение управления незаконным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

Учитывая приведенное положение  части 5 статьи 201 АПК РФ, принимая во внимание отсутствие в решении управления оценки поведения предпринимателя, как то предусмотрено положениями статьи 104 Закона о контрактной системе, Правилами ведения реестра, и невозможность суда подменить антимонопольный орган в части компетенции последнего по разрешению вопроса о включении хозяйствующих субъектов в реестр недобросовестных поставщиков, суд в целях устранения допущенного нарушения прав управления возлагает на управление обязанность в установленном в статье 104 Закона о контрактной системе порядке и сроки повторно рассмотреть заявление учреждения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении предпринимателя. Срок исполнения данной обязанности надлежит исчислять с момента вступления настоящего решения в законную силу.

При обращении в суд с настоящим заявлением учреждением за подачу заявления оплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, суд в силу указанных норм относит судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей на управление.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 04.07.2018 по делу № РНП-65-54/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 незаконным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области устранить допущенное нарушение путем повторного рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 312650127000067, ИНН 

<

***>) в порядке и сроки, установленные в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и исчисляемые с момента вступления настоящего решения в законную силу.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения «Сахалинский техникум сервиса» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия. 

Судья                        Е.С. Логинова