ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  г. Москва

22.01.2018

                      Дело № А40-20605/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018  года 

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2018 года 

         Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой, 

судей  Н.Я. Мысака, В.Я. Голобородько, 

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего акционерного общества «Энергостроительный комплекс ЕЭС» ФИО1 - ФИО2, по доверенности от 09.10.2017, срок до 09.10.2018

от ПАО «РусГидро» - ФИО3, по доверенности № 8046 от 12.12.2017, срок до 31.12.2018 № р/н 2-4649,

рассмотрев  15.01.2018 в судебном заседании кассационную жалобу

индивидуального предпринимателя ФИО4 

на определение от 07.08.2017

Арбитражного суда города Москвы, 

вынесенное судьей А.Н. Васильевой, 

на постановление от 03.10.2017 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями А.С. Масловм, Т.Б. Красновой, П.А. Порывкиным, 

по требованию индивидуального предпринимателя ФИО4 о включении задолженности в размере 18 585 610, 97 руб. основного долга, а также неустойки в размере 480 884, 27 руб. в реестр требований кредиторов должника,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО «ЭСКО ЕЭС», 

установил:

определением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2017 в отношении должника - АО «ЭСКО ЕЭС» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО5 

В Арбитражный суд города Москвы 02.05.2017 (согласно штампу канцелярии) поступило требование ИП ФИО4 о включении задолженности в размере 18 585 610, 97 руб. основного долга, а также неустойки в размере 480 884,27 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017, отказано во включении в реестр требований кредиторов должника требования ИП ФИО4 в размере 9 202 989,92 руб. основного долга, требование в размере 9 382 621,05 руб. основного долга, 480 884,27 руб. неустойки оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ИП ФИО4 обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 и направить требование заявителя в арбитражный суд первой инстанции на новое рассмотрение по существу. 

В обоснование доводов кассационной жалобы ИП ФИО4 указывает на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. 

В приобщении к материалам дела поступившего от ПАО «РусГидро» отзыва на кассационную жалобу, судебной коллегией отказано, в связи с нарушением статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при его подаче: отсутствуют доказательства его направления лицам, участвующим в деле. 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель конкурсного управляющего ФИО1 и представитель ПАО «РусГидро» по доводам кассационной жалобы возражали, просили обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам. 

Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что требования ИП ФИО4 к должнику основаны на неисполнении должником обязательств по договорам от 30.01.2009 №01/09 ОПП, от 31.07.2009 №10/09-ОПП, от 24.10.2008 №15/08, от 17.09.2010 №18/08/10, от 30.06.2012 №42/05/12, от 30.11.2010 №49/11/10, от 21.10.2010 №53/11/10, от 30.09.2011 №85/10/11, заключенным между должником и ОАО «Гидрострой» (с учетом соглашений о замене лица в обязательстве с ОАО «Загорская ГАЭС-2» на АО «ЭСКО ЕЭС»).

В результате проведенных ОАО «Гидрострой» торгов по реализации дебиторской задолженности к АО «ЭСКО ЕЭС» в рамках дела о банкротстве ОАО «Гидрострой» №А41-21587/2014 победителем была признана ИП ФИО4, с которой был заключен договор уступки прав (требований) от 16.03.2016 №1Д в соответствии с протоколом от 15.03.2016 №14515.

Суды установили, что требования кредитора по договорам от 30.01.2009 №01/09 ОПП, от 31.07.2009 №10/09-ОПП, от 24.10.2008 №15/08, от 17.09.2010 №18/08/10, от 30.06.2012 №42/05/12, от 30.11.2010 №49/11/10, от 21.10.2010 №53/11/10 являлись предметом ранее заявленных ИП ФИО4 требований о взыскании с АО «ЭСКО ЕЭС» денежных средств.

В частности, требование по договору от 30.01.2009 №01/09 ОПП в размере 80 440,93 руб. основного долга и 8 044,09 руб. неустойки рассматривается Третейским судом при некоммерческой организации - Фонд «Право и экономика ТЭК» в рамках дела № 13/2016-533.

Требования по договору от 31.07.2009 №10/09-ОПП в размере 1 234 213,32 руб. основного долга и 61 710 руб. неустойки, по договору от 17.09.2010 №18/08/10 в размере 927 464,78 руб. основного долга и 46 373,24 руб. неустойки, по договору от 30.11.2010 №49/11/10 в размере 6 307 777,36 руб. основного долга и 315 388,87 руб. неустойки, по договору от 21.10.2010 №53/11/10 в размере 188 679 руб. рассматриваются в Арбитражном суде Самарской области в рамках дела № А55-13666/2016.

В рамках дела о банкротстве ОАО «Гидрострой» №А41-21587/2014 рассматривается заявление ИФНС по городу Сергиеву-Посаду Московской области о признании недействительным торгов согласно объявлению № 905464 и договоров, заключённых по итогам их проведения, в том числе договора уступки прав (требований) 16.03.2016 №1Д, заключенных с ИП ФИО4 как победителем торгов.

При этом определением Арбитражного суда Самарской области по делу № А55-11432/2016 приостановлено производство по делу до вступления в законную силу судебного акта, которым завершится рассмотрение заявления ФНС России, поданного в рамках дела №А41-21587/2014 о признании недействительности торгов, проведенных ОАО «Гидросторой», о признании недействительным договора уступки прав (требований) от 16.03.2016 №2Д и применении соответствующих последствий.

Суд первой инстанции, приняв во внимание наличие неприостановленных по ходатайству кредитора и непрекращенных исковых производств по основаниям, аналогичным заявленным кредитором в деле о банкротстве, оставил требование кредитора в общем размере 9 382 621,05 руб., 480 884,27 руб. без рассмотрения применительно к пункту 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая во включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 9 202 989,92 руб. основного долга по договору субподряда от 30.09.2011 №85/10/11, суд первой инстанции сослался на пропуск срока исковой давности по данному требованию.

Суд апелляционной инстанции согласился с вышеуказанными выводами суда первой инстанции.

Довод  кредитора о наличии акта сверки по состоянию на 31.12.2015 на сумму 5 946 882,32 руб., подтверждающего совершение должником действий, свидетельствующих о признании долга, обоснованно отклонен судами. 

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды первой и апелляционной инстанций правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой установили все существенные для дела обстоятельства, которым дали надлежащую правовую  оценку и пришли к правильному выводу о пропуске срока исковой давности, в связи с чем отказали во включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 9 202 989,92 руб. основного долга по договору субподряда от 30.09.2011 №85/10/11. 

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов в данной части основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также основаны на положениях действующего законодательства. 

Вместе с тем, суды первой и апелляционной инстанции при принятии обжалуемых судебных актов необоснованно применили пункт 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также не применили в полном объеме пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве».

Суды применили пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", но не применил специально указанное в данном пункте исключение, а именно: наличие неприостановленного или непрекращенного искового производства по требованию кредитора, заявленному в деле о банкротстве, является основанием для оставления судом, рассматривающим дело о банкротстве, такого требования без рассмотрения применительно к пункту 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда кредитор подал в указанном исковом производстве ходатайство о приостановлении или прекращении производства по делу. 

Из кассационной жалобы следует, что по исковым заявлениям Индивидуального предпринимателя ФИО4 к Акционерному обществу "Энергостроительный комплекс ЕЭС" Арбитражным судом Самарской области были возбуждены следующие судебные производства: дело №А55-13366/2016 о взыскании долга 188 679 руб. 88 коп. по договору от 21.10.2010 № 53/11/10; дело № А55- 12185/2016 о взыскании 992 387 руб. 31 коп., в том числе 927 464 руб. 78 коп. долг по договору от 17.09.2010 № 18/08/10 и 64 922 руб. 53 коп. неустойка; дело № А55-12186/201 б о взыскании 6 718 045 руб. 71 коп., в том числе долг 6 307 777 руб. 36 коп. по договору от 30.11.2010 №49/11/10 и неустойка 410 268 руб. 35 коп.;  дело № А55-121 87/2016 о взыскании 1 314 488 руб. 61 коп., в том числе долг 1 234 213 руб. 32 коп. по договору от 31.07.2009 № 10/09-ОМ 11 и неустойка 80 275 руб. 29 коп.

Определением от 19.01.2017 Арбитражный суд Самарской области объединил для совместного рассмотрения с делом №А55 -13366/2016 другие дела по искам Индивидуального предпринимателя ФИО4 к Акционерному обществу "Энергостроительный комплекс ЕЭС" - дело № А55- 12185/2016 о взыскании 992 387 руб. 31 коп. (927 464 руб. 78 коп. долг по договору от 17.09.2010 № 18/08/10 и 64 922 руб. 53 коп. неустойка), дело № А55-12186/2016 о взыскании 6 718 045 руб. 71 коп. (долг 6 307 777 руб. 36 коп. по договору от 30.11.2010 № 49/11/10 и неустойка 410 268 руб. 35 коп.), дело № А55-12187/2016 о взыскании 1 314 488 руб. 61 коп. (долг I 234 213 руб. 32 коп. по договору от 31.07.2009 № 10/09-ОПП и неустойка 80 2/5 руб. 29 коп. 

Соответствующее ходатайство кредитора о приостановке производства по объединенному делу №А55-13366/2016 (то есть по всем исковым заявлениям Кредитора в Арбитражном суде Самарской области) в связи с возбуждением дела о банкротстве ответчика было направлено почтой в Арбитражный суд Самарской области после подачи требования Кредитора в дело о банкротстве, но до момента его рассмотрения судом первой инстанции 02.08.2017 (ходатайство по делу №А55-13366/2016, доказательства его отправки и поступления в су имеются в материалах настоящего дела. 

При этом как следует из открытых источников системы кад.арбитр с 14.02.2017 дело №А55-13366/2016 было приостановлено определением Арбитражного суда Самарской области до вступления в силу судебного акта, которым завершится рассмотрение заявления Федеральной налоговой службы России, поданного в рамках дела №А41-21587/2014 о признании недействительными торгов, проведенных ОАО «Гидрострой» согласно объявлению о проведении торгов № 90546. опубликованному 22.01.2016, о признании недействительным договора уступки прав (требований) от 16.03.2016 № 1Д и применении соответствующих последствий.

 Таким образом, требования кредитора с момента возбуждения дела о банкротстве должника в исковом порядке не рассматривались.

Кроме того, по исковым заявлениям Индивидуального предпринимателя ФИО4 к Акционерному обществу "Энергостроительный комплекс ЕЭС" в Третейском суде при Некоммерческой организации - Фонд "Право и экономика ТЭК" (далее по тексту «Третейский суд») были возбуждены следующие судебные производства: № 12/2016-533 о взыскании долга 377 633 руб. 63 коп. по договору подряда №15/08 от 24.10.2008; - № 13/2016-534 о взыскании долга 88 485 руб. 02 коп. по договору подряда №01 /09 ОПП от 30.01.2009.

Кроме того определениями от 14.04.2017 Третейским судом производство по делам № 12/2016-533 и №13/2016-534 также было приостановлено до рассмотрения заявления Федеральной налоговой службы России, поданного в рамках дела № А41-21587/2014 о признании недействительными торгов, проведенных ОАО «Гидрострой», и о признании недействительными договоров, заключенных по итогу этих торгов.

Соответствующее ходатайство кредитора о приостановке производства по делу № 12/2016-533 в связи с возбуждением дела о банкротстве ответчика а также ходатайство Кредитора о приостановке производства но делу № №13/2016-534 в связи с возбуждением дела о банкротстве ответчика были поданы Кредитором в Третейский суд до судебного заседания 02.08.17 по рассмотрению арбитражным судом первой инстанции данного требования Кредитора - ходатайства с отметкой об их сдаче 10.07.17. в Третейский суд имеются в материалах настоящего дела. 

Как усматривается из обжалуемого определения суда первой инстанции, суд отразил в нем факт подачи кредитором ходатайств о приостановке исковых производств по семи договорам (№01/09 ОПП от 30.01.2009г., № 10/09-ОПП от 31.07.2009г.. №15/08 от 24.10.2008г., №18/08/10 от 17.09.2010г., №42/05/12 от 13.06.2012г., №49/11/10 от 30.11.2010г., №53/11/10 от 21.10.2010г.). 

Таким образом, на основании пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", требование Кредитора к Должнику в рамках дела о банкротстве не подлежало оставлению без рассмотрения, поскольку Кредитор выразил свою волю на рассмотрение своих требований именно в деле банкротстве Должника, подав ходатайство о приостановлении искового производства - дела №А55-11432/16.

Пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 не содержит требования о непременном факте прекращении искового производства на момент рассмотрения требования кредитора в рамках дела о банкротстве, равно не содержит требований к сроку предъявления кредитором ходатайства в исковом производстве о приостановлении производства в связи с возбуждением дела о банкротстве ответчика.

             Кроме того, пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 содержит специальную оговорку, когда суд не имеет право оставлять без рассмотрения  заявленное в рамках дела о банкротстве требование кредитора - а именно, при установленном факте подачи кредитором ходатайства в исковом производстве о приостановлении иди прекращении производства по делу.

Арбитражный суд города Москвы в обжалуемом определении установил такой факт подачи Кредитором (ИП ФИО4) ходатайств о приостановке производства по исковому производству в связи с возбуждением дела о банкротстве ответчика (дело №.455-13366/2016 в Арбитражном суде Самарской области, дела № 12/2016-533 и № 13/2016-534 в Третейском суде), но не применил специальную оговорку, указанную в пункте 29 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, неправомерно указав, что они еще не рассмотрены соответствующими судами.

Предметом доказывания для применимости пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 №35 является сам факт подачи ходатайства о приостановке кредитором искового производства в связи с возбуждением дела о банкротстве ответчика (должника), но не факт его рассмотрения или удовлетворения судом.

Таким образом, судами при вынесении обжалуемых судебных актов в части оставления требования кредитора без рассмотрения неправильно истолкован пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве"; не применена специальная оговорка, указанная в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" - «за исключением случая, когда кредитор подал в указанном исковом производстве ходатайство о приостановлении или прекращении производства по делу;  необоснованно применен пункт 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно части 2 и части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неправильным применением норм материального права являются: неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона. Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

С учетом вышеизложенного, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты в части оставления требования ИП ФИО4 без рассмотрения подлежит отмене. 

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обособленный спор в отменной части подлежит передаче на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле и с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт в отменной части.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 по делу №А40-20605/17 в части оставления требования индивидуального предпринимателя ФИО4 без рассмотрения отменить, обособленный спор в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

          В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 по делу №А40-20605/17 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяЕ.Л. Зенькова  

Судьи: Н.Я. Мысак 

                                                                  В.Я. Голобородько