СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А45-13690/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.А. Колупаевой, Н.В. Марченко,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.М. Гальчук с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании: 

от истца - без участия (извещен),

от ответчика – ФИО1 по доверенности от 23.05.2017, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Разрез Ильинский»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 февраля 2017 г. по делу № А45-13690/2016 (судья С.Г. Зюзин)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Разрез Ильинский» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Новокузнецк)

к закрытому акционерному обществу «Горный институт по проектированию предприятий угольной промышленности» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Новосибирск)

о взыскании 8710150 руб. неосновательного обогащения 

и встречному иску о взыскании 9010380 руб. задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Разрез Ильинский» (далее – истец, ООО «Разрез Ильинский») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Горный институт по проектированию предприятий угольной промышленности» (далее – ответчик, ЗАО «Гипроуголь») о взыскании 8710150 руб. неосновательного обогащения.

ЗАО «Гипроуголь» обратилось в суд со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к ООО «Разрез Ильинский» о взыскании 10607153 руб. основного долга. 

Решением суда от 20.02.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано. 

По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью «Разрез Ильинский» в пользу закрытого акционерного общества «Горный институт по проектированию предприятий угольной промышленности» взыскано 1897003 руб. основного долга, а также 13598 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части встречного иска отказано. С закрытого акционерного общества «Горный институт по проектированию предприятий угольной промышленности» в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскано 7884 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить полностью решение суда, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на проверки Росприроднадзора и указывает, что по причине неисполнения ответчиком обязательств по договорам, истец так и не смог приступить к строительству объектов инфраструктуры в срок, установленный Федеральным агентством по недропользованию – октябрь 2015 г. и уже в октябре 2015 г. истцу стало известно о предстоящем прекращении права пользования недрами по лицензии КЕМ 14595 ТЭ, в связи с чем истец утратил какой-либо интерес к результатам работ по причине их несвоевременного исполнения, что и послужило основанием для расторжения договоров подряда; - суд первой инстанции необоснованно применил статью 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); - об отсутствии необходимости в проведении экспертизы; - работа по изготовлению предпроектной документации, ошибочно принятой судом за рабочую документацию, не подлежала и не могла быть учтена при определении фактической стоимости работ, выполнена в нарушение договоров и установленного порядка.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает, что  решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба - не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании 10.05.2017 представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении, решение суда не обжалуется в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Определением апелляционного суда от 17.05.2017 судебное разбирательство по апелляционной жалобе ООО «Разрез Ильинский»  в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 07.06.2017.

В судебном заседании представитель ответчика просила в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда  законным и обоснованным.

Истец о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направил. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя истца.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из доводов апелляционной жалобы с учетом уточнения в судебном заседании 10.05.2017, истец обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска и удовлетворения встречного иска, в части отказа в удовлетворении встречного иска судебный акт не обжалован.

Поскольку ни одна из сторон не настаивает на пересмотре всего судебного акта в целом, решение суда проверяется лишь в отношении выводов, относящихся к отказу в удовлетворению первоначального иска и удовлетворению встречных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.08.2014 и 14.08.2014 между ООО «Разрез Ильинский» (заказчик) и ЗАО «Гипроуголь» (подрядчик) заключены договоры подряда № 168.04-01, № 168.04-02 (далее – договоры), по условиям которых заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение комплекса работ по разработке отдельных разделов проектной документации по шахте «Тагарышская», ее передача на государственную экспертизу и разработка соответствующих разделов рабочей документации (пункт 1.1 договоров).

Общая стоимость работ по договорам составила 12467000 руб. (пункта 2.1 договоров). 

Порядок оплаты работ определен пунктами 2.2 договоров, согласно которым предусмотрена оплата аванса в размере 45 % от цены договора в течение 10 календарных дней с момента подписания договора. 

Согласно пункту 1.3 договоров сроки выполнения проектных работ приведены в «Календарном плане» и составляет 5 и 4 месяца, соответственно по каждому договору. 

Во исполнение условий договоров заказчик произвел подрядчику оплату аванса в размере 8710150 руб. 

В установленные договорами сроки подрядчик работы в полном объеме не выполнил. 

16.03.2016 заказчик направил подрядчику уведомление об одностороннем расторжении договоров в связи с утратой производственной необходимости, в котором также указал, что заказчик готов признать стоимость фактически выполненных работ по договорам в размере 50 % стоимости, просил вернуть 2476650 руб. оплаченного аванса.

Претензия оставлена подрядчиком без удовлетворения.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик предъявил встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 10607153 руб. основного долга. 

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречные исковые требования в части, суд указал, что все денежные средства аванса правомерно приняты ответчиком в счет оплаты работ. По встречному иску требования удовлетворил частично, поскольку стоимость выполненных работ подлежит уменьшению на сумму аванса.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно статье 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

По смыслу статей 1102, 1105 ГК РФ, статьи 65 АПК РФ для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований. Лицо, обратившееся с требованием о возмещении неосновательного обогащения, обязано доказать факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца.

В силу статьи 65 АПК РФ, поскольку предметом искового заявления является взыскание неосновательного обогащения, на потерпевшем лежит бремя доказывания факта обогащения приобретателя, включая количественную характеристику размера обогащения, и факта наступления такого обогащения за счет потерпевшего. В свою очередь, обязанность доказывания того, что передача имущества или перечисление (удержание) денежной суммы, которую истец расценивает как неосновательное обогащение, имело под собой правовое основание возлагается на ответчика.

Как следует из материалов дела, истец оплатил ответчику аванс в размере 8710150 руб., что подтверждается платежными поручениями № 151 от 08.08.2014, № 207 от 29.10.2014, № 161 от 21.08.2014, № 208 от 29.10.2014, № 258 от 24.12.2014.

16.03.2016 истец направил в адрес ответчика письмо № 7 о расторжении спорных договоров в связи с потерей производственной необходимости с приложением соглашения о расторжении договоров (т. 1 л.д. 30-31).

Истец в жалобе ссылается на проверки Росприроднадзора и указывает, что по причине неисполнения ответчиком обязательств по договорам, истец так и не смог приступить к строительству объектов инфраструктуры в срок, установленный Федеральным агентством по недропользованию – октябрь 2015 г., и уже в октябре 2015 г. истцу стало известно о предстоящем прекращении права пользования недрами по лицензии КЕМ 14595 ТЭ, в связи с чем истец утратил какой-либо интерес к результатам работ по причине их несвоевременного исполнения, что и послужило основанием для расторжения договоров подряда.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (пункт 1 статьи 405 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 14344/10 указано, что пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобождается от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Пункт 1 статьи 406 ГК РФ предусматривает, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 328 ГК РФ).

Согласно пункт 1 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Как следует из протоколов технических совещаний от 17-18.12.2014, 18.02.2015 истец признает факт невыполнения работ в согласованный срок по причине не предоставления им исходных данных (т. 1 л.д. 96-101).

Исходные данные в части предоставления технических условий получены истцом только в октябре 2015 г. и после этого переданы ответчику (технические условия от октября 2015 г. - т. 1 л.д. 102-106).

Таким образом, работы по подготовке проектной и рабочей документации в части строительства очистных сооружений и внешнего электроснабжения не выполнены ответчиком в первоначально согласованный сторонами срок в связи с непредставлением истцом всех необходимых исходных данных.

Кроме того, обязанность по предоставлению исходных данных в части оформления документации на землю, а также по получению градостроительных планов и проектов планировки не исполнена истцом вплоть до направления им письма о расторжении договоров в связи с производственной необходимостью.

Апеллянтом в жалобе не оспаривается, что без предоставления всех исходных данных завершить выполнение работ по подготовке проектной и рабочей документации, несмотря на выполнение большей части проекта, было невозможно, поскольку исходные данные (документы) необходимы не только для проведения расчетов и обоснования проектных решений, но и для оформления приложения к проекту с целью получения положительного заключения государственной экспертизы.

Апелляционный суд учитывает, что из письма истца № 7 от 16.03.2016 следует, что основанием для отказа от исполнения договоров послужило именно потеря производственной необходимости в выполнении работ ответчиком. Иных оснований, послуживших основанием для расторжения договоров в одностороннем порядке, в письме истца №7 от 16.03.2016 не приведено.

Согласно части 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (часть 3 статьи 450 ГК РФ).

В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

При этом положения части 4 статьи 453 ГК РФ и статьи 717 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне подрядчика имела бы место необоснованная выгода.

Таким образом, законом предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от договора подряда в случае подрядчика от исполнения договора подряда в одностороннем порядке, в том числе в случае значительной просрочки выполнения работ.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась. Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

С учетом этого, реализуя данное право, обратился в суд за взысканием с ответчика 8710150 руб. неосновательного обогащения, а ответчик обратился со встречным иском о взыскании задолженности за фактически выполненные работы.

Материалами дела подтверждается, что после получения от истца письма № 7 от 16.03.2016 о расторжении договоров ответчик направил в адрес истца письмо № 2-168-238 от 28.03.2016, в котором он указал объем и стоимость фактически выполненных работ, причины невыполнения работ в полном объеме (не предоставление исходных данных) и предложил произвести их оплату с учетом оплаченных авансов (т. 1 л.д. 128-129).

Также ответчик направил в адрес истца проектную и рабочую документацию и акты сдачи-приемки проектной документации (т. 2 л.д. 100-110).

Истец письмом № 12 от 26.04.2016 возвратил ответчику неподписанные акты сдачи-приемки проектной документации, мотивировав отказ от их подписания фактом прекращения договорных отношений (т. 1 л.д. 130).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о том, что суд первой инстанции необоснованно применил статью 753 ГК РФ, по следующим основаниям.

По смыслу статей 758 и 762 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является фактическое выполнение предусмотренных договором подряда проектных и изыскательских работ и передача их заказчику.

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» в силу положений статей 702, 711, 720, 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, по результатам которой составляется акт о приемке выполненных работ с указанием их видов и стоимости по форме КС-2. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон.

Сдача результата работ исполнителем и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 1, 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы исполнителя, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему исполнителем акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также является надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Таким образом, не подписание заказчиком акта о приемке выполненных работ не лишает истца права требования оплаты за выполнение работ, а на заказчика - возлагает обязанность по их оплате. Оформленные в таком порядке акты являются доказательством исполнения подрядчиком обязательств по контракту и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта о приемке выполненных работ.

С учетом этого, поскольку истец акты сдачи-приемки проектной документации не подписал, акт с перечнем обнаруженных недостатков не составлен и в материалы дела ответчиком представлены акты сдачи-приемки проектной документации, подписанные только ответчиком, следовательно, указанное не может являться основанием для неоплаты выполненных ответчиком работ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству ответчика судом назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ФИО2 и ФИО3 – экспертам Новосибирской торгово-промышленной палаты. 

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1. Соответствует ли представленная для проведения исследования проектная документация по составу разделов (книг) проектной документации, поименованной в документе «опись проектной документации» (т.1 л.д.134-140)? 

Если не соответствует, то указать, какие разделы (книги), представленные для исследования, не указаны в описи проектной документации (т.1 л.д.134-140)? 

При ответе на данный раздел следует сопоставлять проектную документацию, имеющую начальный шифр П168.04 в соответствии с нумерацией договоров. 

2. Определить стоимость фактически выполненных работ по договору №168.04-01 от 04.08.2014? 

3. Определить стоимость фактически выполненных работ по договору №168.04-02 от 04.08.2014? 

При ответе на вопросы 2 и 3 при определении стоимости фактически выполненных работ исследование следует проводить только в части той проектной документации, в отношении которой при ответе на вопрос 1 экспертом было установлено ее наличие в описи проектной документации (т.1 л.д.134-140), а также руководствоваться договорными ценами, согласованными сторонами в договорах № 168.04-01 от 04.08.2014 и № 168.04-02 от 04.08.2014. 

Согласно заключению эксперта № 016-20-00576 от 05.12.2016 стоимость фактически выполненных работ по договорам составила 8093863 руб. и 2513290 руб., соответственно. 

Эксперт ФИО2 был допрошен судом в судебном заседании и подтвердил свои выводы по экспертизе. 

С учетом заключения эксперта ответчик уточнил требования по встречному иску.

Также подлежит отклонению довод истца об отсутствии необходимости в проведении экспертизы, поскольку обстоятельством имеющим значение для настоящего дела является установление объема и стоимости фактически выполненных работ по указанным договорам, при этом определение объема и стоимости фактически выполненных работ требует специальных познаний, результаты судебной экспертизы подтвердили обоснованность заявленных встречных исковых требований.

Апелляционный суд принимает во внимание необходимость соблюдения баланса между правом на судебную защиту каждого участника процесса и правом на справедливое судебное разбирательство. Не назначение судебной экспертизы по делу лишило бы истца по встречному иску возможности реализации принадлежащих ему процессуальных прав (статья 82 АПК РФ) и обязанностей по доказыванию своих требований. 

Данные выводы соответствуют правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановление от 10.06.2014 № 716/14 по делу № А40-143607/2012.

 Ссылка истца на то, что в основу решения суда положено экспертное заключение, полученное с нарушением требований закона, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с постановкой перед экспертом, который будет проводить экспертизу, соответствующих вопросов. О проведении по делу комиссионной экспертизы ответчик либо истец не заявляли, что прямо следует из ходатайства ответчика (т. 2 л.д. 21) и иных материалов дела. В определении о назначении экспертизы также отсутствует указание суда на наличие ходатайств сторон о проведении комиссионной экспертизы в порядке статьи 84 АПК РФ.

Указание в определении о назначении экспертизы сведений о двух экспертах (ФИО2 и ФИО3) свидетельствует лишь о том, что после изучения представленных документов о кандидатурах экспертов, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии квалификации у каждого из них и возможности поручения любому из них проведения экспертизы назначенной судом. При этом поручение производства экспертизы конкретному эксперту (при наличии в экспертном учреждении нескольких экспертов, обладающих необходимой квалификацией) относится к компетенции руководителя экспертного учреждения, в том числе в зависимости от занятости каждого из них.

Предшествующее назначению экспертизы уведомление экспертного учреждения о возможности проведения экспертизы и указание состава экспертов, обладающих необходимой требуемой квалификацией, не влечет обязанности данного учреждения по привлечению всего имеющегося экспертного состава.

Эксперт ФИО2 обладает достаточной квалификацией и опытом экспертной деятельности для того, чтобы самостоятельно провести назначенную по делу экспертизу, отвода эксперту не заявлено.

Как следует из заключения эксперта № 016-20-00576 от 05.12.2016, эксперт ФИО2, подготовивший заключение, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В ходе экспертизы каких-либо ходатайств или возражений по порядку ее проведения от участвующих в деле лиц не поступало. Экспертом даны пояснения по всем вопросам, поставленным на разрешение. Как указывалось выше, эксперт ФИО2 допрошен в судебном заседании и подтвердил свои выводы по экспертизе, дав соответствующие подробные пояснения. 

В настоящем же деле истец в нарушение статей 41, 65 АПК РФ не воспользовался процессуальными правами, предоставленными ему АПК РФ по получению и предоставлению доказательств в подтверждение своей позиции по делу, не реализовал закрепленные в АПК РФ процессуальные правомочия, в частности право заявить о фальсификации спорных доказательств (статья 161 АПК РФ), а также право обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательств (статья 66 АПК РФ), назначении повторной экспертизы (статья 87 АПК РФ), в связи с чем в силу статьи 9 АПК РФ риск неблагоприятных последствий такого бездействия возлагается на него.

С учетом этого, данный довод апеллянта отклоняется судебной коллегией.

На основании изложенного выше также отклоняется довод истца о том, что работа по изготовлению предпроектной документации, ошибочно принятой судом за рабочую документацию, не подлежала и не могла быть учтена при определении фактической стоимости работ, выполнена в нарушение договоров и установленного порядка.

Из заключения эксперта следует, что при определении стоимости фактически выполненных работ по договору № 168.04-01 от 04.08.2014 в основу расчетов положена согласованная сторонами договорная стоимость работ - 9746000 руб., по договору № 168.04-02 от 04.08.2014 - 2721000 руб., при этом стоимость расходов на проведение государственной экспертизы проектной документации сторонами отдельно не определялась, при формировании общей цены договоров не учитывалась, что также подтверждается сметами на проектные (изыскательские) работы № 28 и № 32 (т. 1 л.д. 18, 24-25).

Экспертом установлено, что стоимость фактически выполненных работ составила 8093863 руб. и 2513290 руб., что не превышает установленную договорами стоимость работ.

Апелляционный суд учитывает, что положениями заключенных договоров и  действующего законодательства не установлен исчерпывающий порядок выполнения проектных работ, а также запрет на одновременную подготовку проектной и рабочей документации, в связи с чем подрядчик самостоятельно определяет каким образом и в каком порядке им будут выполнены работы. 

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела, содержания договора, его приложений и иных доказательств, представленных сторонами, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней причинам. 

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. 

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (статья 41 АПК РФ).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). 

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом изложенного, в данном случае, суд первой инстанции оценил относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дал всем доказательствам надлежащую правовую оценку и пришел к правомерному выводу о том, что все денежные средства аванса правомерно приняты ответчиком в счет оплаты работ, заявленные требования о взыскании стоимости выполненных работ подлежат уменьшению на сумму аванса.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска и удовлетворил встречный иск в части.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что  ООО «Разрез Ильинский» не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 февраля 2017 г. по делу № А45-13690/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Разрез Ильинский» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийО.А. Скачкова

СудьиЛ.А. Колупаева

Н.В. Марченко