Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-25501/2019

г. Хабаровск

26 мая 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 19.05.2020, в полном объеме изготовлено 26.05.2020.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Калашникова А.Г., при ведении протокола секретарем ФИО1 с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Али» о признании недействительным пункт 37 предписания №  С 16-13/2019 от 11.10.2019 Комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края

в судебное заседание явились:

от заявителя – Рой Е.Е., по доверенности от 05.03.2018 № 27АА 1210600; ФИО2 по доверенности 27.02.2020г.;

от административного органа – ФИО3, по доверенности от 26.12.2019 № 1-17-28; ФИО4 по доверенности от 26.12.2019г. № 1-17-4; ФИО5 по доверенности от 26.12.2019г. № 1-17-12.

В качестве слушателя – ФИО6.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Али» (далее - заявитель, ООО «Али», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с о признании недействительным пункт 37 предписания №  С 16-13/2019 от 11.10.2019 Комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края.

В судебном заседании представители ООО «Али» настаивали на удовлетворении заявленных требований в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Представители Комитета с требованиями не согласились, настаивали на законности и обоснованности пункта 37 предписания, просили в удовлетворении требований отказать.

При рассмотрении дела по материалам и объяснениям представителей участвующих в деле лиц судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

ООО «Али» осуществило капитальное строительство объекта «Многофункциональный гостиничный комплекс по ул. Карла Маркса в г. Хабаровске» 1 этап строительства: торговые павильоны № 1, № 2». Строительство осуществлялось в соответствии с разрешением на строительство № RU 27301000-143/12, выданным Администрацией города Хабаровска.

На проектную документацию объекта капитального строительства «Многофункциональный гостиничный комплекс по ул. Карла Маркса в г. Хабаровске» 1 этап строительства: торговые павильоны № 1, № 2» выдано положительное заключение от 10.01.2012 г. государственной экспертизы КБУ «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края Министерства строительства Хабаровского края».

05.09.2019 года в адрес Комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края было направлено извещение «Об окончании строительства капитального объекта».

В период с 16.09.2019 по 11.10.2019 на основании распоряжения о проведении проверки от 10.09.2019 № 509-р Комитетом была проведена проверка строительства объекта капитального строительства: «Многофункциональный гостиничный комплекс по ул. Карла Маркса в г. Хабаровске» 1 этап строительства: торговые павильоны № 1, № 2» на предмет соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям проектной документации, в том числе требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов. 

В ходе проведения проверки были выявлены нарушения, о чем составлен акт проверки № С34-13/2019.

На основании указанного акта, Комитет, вынес Предписание № С16-13/2019 от 11.10.2019 года, в соответствии с которым ООО «Али» предписано устранить выявленные замечания в количестве 37 пунктов.

Согласно пункту 37 предписания - Представленная проектная документация с внесенными изменениями не проходила повторную экспертизу, меры по устранению выявленного нарушения - Проектную документацию с внесенными изменениями направить на повторную экспертизу. Срок исполнения предписания 17.01.2020.

Не согласие ООО «Али» с пунктом 37 предписания явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

Суд, исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон приходит к следующим выводам.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием на проектирование, проектной документацией, требованиями к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенным использованием земельного участка, ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. 

Согласно пункта 4 статьи 54 ГрК РФ, государственный строительный надзор осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора, за строительством, реконструкцией иных, кроме указанных в части 3 настоящей статьи, объектов капитального строительства, если при их строительстве, реконструкции предусмотрено осуществление государственного строительного надзора.

Пунктом 1 части 2 статьи 54 ГрК РФ установлено, что предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям утвержденной в соответствии с частями 15, 15.2 и 15.3 статьи 48 ГрК РФ проектной документации (с учетом изменений, внесенных в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ) и (или) информационной модели (в случае, если формирование и ведение информационной модели являются обязательными в соответствии с требованиями настоящего ГрК РФ), в том числе требованиям энергетической эффективности (за исключением объектов капитального строительства, на которые требования энергетической эффективности не распространяются) и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с пунктом 6 статьи 54 ГрК РФ, по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений.

Согласно части 15 статьи 48 ГрК РФ проектная документация, а также изменения, внесенные в нее в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, утверждаются застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором. В случаях, предусмотренных статьей 49 ГрК РФ, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. Проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации, за исключением случаев, предусмотренных частями 15.2 и 15.3 статьи 48 ГрК РФ.

Частью 3.8 статьи 49 ГрК РФ установлено, что экспертиза проектной документации по решению застройщика может не проводиться в отношении изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, если такие изменения одновременно:

1) не затрагивают несущие строительные конструкции объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы;

2) не влекут за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования линейных объектов;

3) не приводят к нарушениям требований технических регламентов, санитарно-эпидемиологических требований, требований в области охраны окружающей среды, требований государственной охраны объектов культурного наследия, требований к безопасному использованию атомной энергии, требований промышленной безопасности, требований к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требований антитеррористической защищенности объекта;

4) соответствуют заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, а также результатам инженерных изысканий.

В силу части 3.9 статьи 49 ГрК РФ оценка соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации по решению застройщика или технического заказчика может осуществляться в форме экспертного сопровождения органом исполнительной власти или организацией, проводившими экспертизу проектной документации, которые подтверждают соответствие внесенных в проектную документацию изменений указанным в настоящей части требованиям.

В соответствие с пунктом 2 письма Минстроя России от 14.09.2019 N 34072-ДВ/08 «О порядке подтверждения соответствия вносимых в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, изменений требованиям, указанным в части 3.8 статьи 49 Градостроительного Кодекса РФ» в случае выявления в процессе строительства (реконструкции) объекта капитального строительства необходимости внесения изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, такие изменения могут вноситься в виде отдельного изменения в соответствии с Градостроительным Кодексом Российской Федерации (далее - ГрК РФ), в том числе в порядке, предусмотренном частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ (далее - Проектное и Экспертное сопровождение соответственно).

Проектное и Экспертное сопровождение, по договорам, заключенным застройщиком, техническим заказчиком, должны выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования (далее - проектная организация) на основании контракта (договора) о внесении изменений в проектную документацию. Выполнение таких работ обеспечивается специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования - главными инженерами проектов (пункт 3 письма Минстроя России от 14.09.2019 N 34072-ДВ/08).

Главным инженером проекта является физическое лицо, которое осуществляет по трудовому договору, заключенному с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, трудовые функции по организации выполнения работ по подготовке проектной документации. Сведения о специалисте по организации архитектурно-строительного проектирования - главном инженере проекта должны быть включены в национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования (в соответствии с требованиями, установленными статьей 55.5-1 ГрК РФ) (пункт 4 письма Минстроя России от 14.09.2019 N 34072-ДВ/08).

Согласно пункта 5 письма Минстроя России от 14.09.2019 N 34072-ДВ/08 проектная организация, осуществляющая Проектное сопровождение, дает подтверждение соответствия вносимых в проектную документацию изменений требованиям, указанным в части 3.8 статьи 49 ГрК РФ (далее - Подтверждение), в случае, если изменения, внесенные в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации (ч. 3.8 ст. 49 ГрК РФ) для строящихся или реконструируемых объектов капитального строительства (в том числе входящих в состав линейных объектов) одновременно:

1) не затрагивают несущие строительные конструкции объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы;

2) не приводят к нарушениям требований технических регламентов, санитарно-эпидемиологических требований, требований в области охраны окружающей среды, требований государственной охраны объектов культурного наследия, требований к безопасному использованию атомной энергии, требований промышленной безопасности, требований к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требований антитеррористической защищенности объекта;

3) соответствуют заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, а также результатам инженерных изысканий;

4) соответствуют установленной в решении о предоставлении бюджетных ассигнований на осуществление капитальных вложений, принятом в отношении объекта капитального строительства государственной (муниципальной) собственности в установленном порядке, стоимости строительства (реконструкции) объекта капитального строительства, осуществляемого за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Главный инженер проекта утверждает данное Подтверждение соответствия вносимых в проектную документацию изменений требованиям, указанным в части 3.8 статьи 49 ГрК РФ.

Подтверждение может быть подготовлено согласно рекомендуемой форме (согласно приложению), подписывается лицом (лицами), готовившими изменения в соответствующие разделы проектной документации (пункт 6 письма Минстроя России от 14.09.2019 N 34072-ДВ/08).

Застройщик вправе утвердить изменения, внесенные в проектную документацию в соответствии с частью 3.8 статьи 49 ГрК РФ, только при наличии Подтверждения. При этом направление проектной документации с внесенными в нее изменениями, на повторное прохождение экспертизы проектной документации не требуется (пункт 6 письма Минстроя России от 14.09.2019 N 34072-ДВ/08).

Так же, в соответствии с частью 15.2 статьи 48 ГрК РФ, застройщик или технический заказчик вправе утвердить изменения, внесенные в проектную документацию в соответствии с частью 3.8 статьи 49 настоящего Кодекса, при наличии подтверждения соответствия вносимых в проектную документацию изменений требованиям, указанным в части 3.8 статьи 49 настоящего Кодекса, предоставленного лицом, являющимся членом саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, утвержденного привлеченным этим лицом в соответствии с настоящим Кодексом специалистом по организации архитектурно-строительного проектирования в должности главного инженера проекта.

Выбор Застройщиком процедуры внесения изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, в форме Проектного (в порядке, предусмотренном частью 3.8 статьи 49 ГрК РФ) или Экспертного (в порядке, предусмотренном частью 3.9 статьи 49 ГрК РФ) сопровождения - это право застройщика. При этом, в случае использования Проектного сопровождения - изменения в проектную документацию должны соответствовать требованиям, установленным частью 3.8 статьи 49 ГрК РФ (пункт 10 письма Минстроя России от 14.09.2019 N 34072-ДВ/08).

В данном случае при осуществлении ООО «Али» строительство объекта «Многофункциональный гостиничный комплекс по ул. Карла Маркса в г. Хабаровске» 1 этап строительства: торговые павильоны № 1, № 2» используется Проектное сопровождение строительства. При использовании Проектного сопровождения - изменения в проектную документацию должны соответствовать требованиям, установленным частью 3.8 статьи 49 ГрК РФ. Проектную документацию на объект разработало ООО «ПМ «Атриум партнер».

ПКБ «Али» внесло изменения в проектную документацию. ПКБ «Али» является членом СРО «Ассоциация архитекторов и проектировщиков Дальнего Востока», свидетельство о допуске № 0096-2010-272208-707-П-97. Главный инженер проекта ООО «Али» ФИО7 состоит в национальном реестре, регистрационный номер П-005830.

ООО «Али» представлено в комитет письмо за вх. № 5370 от 13.11.2019 об отказе от авторских прав на проектную документацию ООО «ПМ «Атриум партнер».

В связи с чем ООО «Али» вправе утвердить изменения проектной документации без прохождения повторной экспертизы

Подтверждение № 1 от 14.11.2019 утвержденное Главным инженером проекта ФИО7 соответствует форме, предусмотренной письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 14.09.2019 № 34072-ДВ/08.

Комитет государственного строительного надзора указывает, что Подтверждение не содержит весь перечень внесенных изменений, так в своем дополнении к отзыву от 19.05.2020 № 5-33-1690 указывает, что в проектную документацию объекта были внесены изменения и в дальнейшем работы были выполнены по уже измененной проектной документации, а именно:

- часть фундаментов из буронабивных свай заменена на столбчатые фундаменты Фм-1, Фм-2 по оси Ж/5-12 (Павильон № 1), по оси 1-Е/1 (Павильон № 2). Поскольку в проектной документации в августе 2012 года часть буронабивных свай, являющихся отдельными элементами фундаментов заменена на столбчатые фундаменты, являющиеся несущими строительными конструкциями, то данная проектная документация подлежала повторной экспертизе в соответствии с действующим законодательством на период августа 2012 года.

Суд в данной части не согласен с доводами Комитета, поскольку как следует из положительного заключения государственной экспертизы утвержденной 10.01.2012 КГБУ «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края» на объект «Многофункциональный гостиничный комплекс по ул. Карла Маркса в г. Хабаровске» в данных инженерно-геологических условиях рекомендуется применять столбчатый тип фундамента (страница 6 абзац 12 Положительного заключения), то есть применение столбчатого типа фундамента было изначально заложено в положительном заключении государственной экспертизы на объект строительства, в связи с чем в данной части нарушения не усматривается, строительство производилось в соответствии в рекомендациями положительного заключения государственной экспертизы.

Кроме того пунктом 10 Подтверждения о соответствии изменений, внесенных в проектную документацию от 14.11.2019 утвержденного ГИП ФИО7 в положительное заключение государственной экспертизы внесены изменения, согласно которых заменены 13 висячих буронабивных свай на столбчатые фундаменты (6,5% от общего количества фундаментов).

То есть использование столбчатого фундамента при строительстве объекта является законным и обоснованным.

- ООО «Али» исключены из проекта помещения постов охраны на входах в здания (п. 1 Предписания), указанные в положительном заключении экспертизы, в которых должны устанавливаться приемно-контрольное оборудование систем противопожарной защиты. Объемно-планировочные решения и конструкции отдельно стоящего помещения, в которое выводится сигнал от пожарной сигнализации, в измененной проектной документации отсутствуют. Данное проектное решение прямо влияет на обеспечение бесперебойного функционирования систем противопожарной защиты.

Суд так же не согласен с доводами Комитета в данной части, так пунктом 10 Подтверждения о соответствии изменений, внесенных в проектную документацию от 14.11.2019 утвержденного ГИП ФИО7, круглосуточные посты охраны вынесены из зданий торговых павильонов. Охранно-пожарная сигнализация смонтирована в соответствии с проектной документацией и временно (до момента ввода в эксплуатацию 2-го этапа строительства) выведена на пульт охраны в отдельно стоящее помещение, в связи с чем в данной части нарушения не усматривается, строительство производилось в соответствии изменениями внесенными в проектную документацию в установленном Градостроительным кодексом РФ порядке.

Комитет указывает, что ООО «Али» документы во исполнение предписания представлялись после составления акта проверки и вынесения спорного предписания от 11.10.2019.

Судом данный довод не принимается, как следует из акта проверки от 16.12.2019, в связи с представлением после составления акта проверки и вынесения спорного предписания от 11.10.2019 документов во исполнение предписания Комитетом часть пунктом предписания признаны исполненными (пункты 9, 11, 15, 16, 19, 26, 27, 29), остальные пункты предписания признаны не исполненными. 

В связи с предоставлением дополнительных документов, а именно Подтверждения о соответствии изменений, внесенных в проектную документацию от 14.11.2019, пункт 37 Предписания исполнен ООО «Али».

Далее, признак объективной исполнимости предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта, который исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.07.2013 № 2423/13).

Отсутствие ясности и доступности для правильного понимания содержания предписания порождает ситуацию правовой неопределенности между органом публичной власти и лицом, которому предписание адресовано, что, в свою очередь, не соответствует принципу законности в действиях государственных органов.

Оспариваемое предписание содержит общее требование о направлении проектной документации с любыми внесенными изменениями на повторную экспертизу, однако как выяснилось в ходе судебного заседания, основанием для вынесения пункта 37 предписания явились изменения зафиксированные в пункте 1 и 4 предписания. То есть пункт 37 не конкретизирован, из данного пункта не возможно установить какие изменение надо направить изменения в проектную документацию на повторную экспертизу.

Фактически представлением подтверждения по спорным изменениям в проектную документацию, а так же детальным изучением положительного заключения государственной экспертизы необходимость исполнения пункта 37 предписания отпала, однако Комитет, настаивает на его исполнении указывая, что на момент выдачи предписания оно было законным и обоснованным. Данное обстоятельство не соответствует действительности, поскольку положительное заключение государственной экспертизы утвержденной 10.01.2012 КГБУ «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края» изначально рекомендовало применять столбчатый тип фундамента, в связи с чем в данной части пункт 37 предписания не соответствовал закону и нарушал права заявителя.

На пункт 1 Предписания внесены изменения Подтверждением о соответствии изменений, внесенных в проектную документацию от 14.11.2019 утвержденного ГИП ФИО7

В силу части 2 статьи 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора в отношении объектов капитального строительства, указанных в части 1 настоящей статьи, является проверка: соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям утвержденной в соответствии с частями 15, 15.2 и 15.3 статьи 48 настоящего Кодекса проектной документации (с учетом изменений, внесенных в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса) и (или) информационной модели (в случае, если формирование и ведение информационной модели являются обязательными в соответствии с требованиями настоящего Кодекса), в том числе требованиям энергетической эффективности (за исключением объектов капитального строительства, на которые требования энергетической эффективности не распространяются) и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Градостроительный кодекс не дает Комитету полномочий по оценке проектной документации, а только лишь проверку соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям утвержденной проектной документации.

Таким образом, оспариваемое предписание не соответствует закону и  нарушает права и законные интересы заявителя, следовательно, на  основании части 2 статьи 201 АПК РФ подлежит признанию недействительным. 

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным пункт 37 предписания № С 16-13/2019 от 11.10.2019 Комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края.

Взыскать с Комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края (ИНН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Али» (ИНН 

<

***>) 3000 руб. в возмещение судебных расходов  по оплате государственной пошлины.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы  решение, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья               Калашников А.Г.