№ 09АП-68549/2023

Дело № А40-79180/23

г. Москва

01 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2023 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 01 декабря 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Яковлевой Л.Г., 

судей: Никифоровой Г.М., Яцевой В.А.,  при ведении протокола помощником судьи Казнаевым А.О.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным  Арбитражным процессуальным кодексом для рассмотрения дела в суде первой  инстанции, дело № А40-79180/23  

по заявлению ООО "Ростовское ДСУ" (ИНН: 

<

***>) к ФАС России 

третьи лица: 1.ООО "Т-Транс" (ИНН: 

<

***>) 2.ООО "Тацинское ДСУ" (ИНН:  

<

***>) 3. ООО "РостовАвтоДорСтрой" (ИНН: 

<

***>) 4.ООО  "ВолгоградАвтоДорСтрой" (ИНН: 

<

***>) 5.ООО "Таганрогское ДСУ" (ИНН:  

<

***>) 6. Министерство транспорта Ростовской области 7. ФИО1; 8. ФИО2; 9. ФИО3; 10. ФИО4.  

о признании незаконным решение от 27.03.2023 № 061/01/11-2236/2021.  при участии:  

от заявителя: ФИО5 по доверенности от 14.05.2021;  

от заинтересованного ФИО6 по доверенности от 19.10.2023, ФИО7  лица: по доверенности от 30.10.2023;  

от третьих лиц: 1. ФИО5 по доверенности от 13.01.2023; 2. ФИО5  

О.А. по доверенности от 13.02.2020; 3. ФИО5 по  доверенности от 05.11.2021; 4. ФИО5 по доверенности  от 16.05.2023; 5. ФИО5 по доверенности от 16.05.2023;  6.не явился, извещен; 7.Новоселов И.М. по доверенности от  28.02.2023; 8.Курин О.В. по доверенности от 22.06.2023; 9.не  явился, извещен; 10. ФИО5 по доверенности от  20.03.2023;  

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Ростовское ДСУ» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд  города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее –  ФАС России, антимонопольный орган) от 27.03.2023 по делу № 22/01/11-90/2022.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной  ответственностью «Т-Транс», общество с ограниченной ответственностью «Тацинское  ДСУ», общество с ограниченной ответственностью «РостовАвтоДорСтрой», общество  с ограниченной ответственностью «ВолгоградАвтоДорСтрой», общество с  ограниченной ответственностью «Таганрогское ДСУ», Министерство транспорта  Ростовской области.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2023 по делу № А4079180/2023 заявление общества о признании незаконным решения антимонопольного  органа от 27.03.2023 № 061/01/11-2236/2021 удовлетворено частично. Суд признал  незаконным и отменил оспариваемое решение ФАС России в отношении заявителя, в  остальной части заявленных обществом требований судом отказано.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган и  третье лицо – ООО «Т-Транс» обратились с апелляционными жалобами в Девятый  арбитражный апелляционный суд.  

Кроме того, не согласившись с указанным судебным актом, в Девятый  арбитражный апелляционный суд в порядке ст. 42 АПК РФ обратились с  апелляционными жалобами ФИО1 и ФИО2, которые просили решение суда первой инстанции отменить, привлечь их, а  также ФИО3 и ФИО4 к участию в деле в  качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно  предмета спора, перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ  для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.  

Определением от 31.10.2023 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел  к рассмотрению дела № А40-79180/23 по правилам, установленным АПК РФ для  рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве  третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета  спора, ФИО1, ФИО2,  ФИО3, ФИО4.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал  заявленные требования, просил признать незаконным решение антимонопольного  органа.  

Представители третьих лиц ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ»,  ФИО3, ФИО4 поддержали заявленные требования.  

Представители ФАС России против удовлетворения заявления возражали,  просили отказать в его удовлетворении в полном объеме.  

Представители третьих лиц ФИО1 и ФИО2 представили объяснения по делу, ссылались на то, что они не входят  в единую с ответчиками по антимонопольному делу подконтрольную группу лиц,  требования заявителя оставили на усмотрение суда.  

Представитель Министерства транспорта Ростовской области в судебное  заседание не явился, в связи с чем спор рассмотрен в его отсутствие в порядке статей  123, 156 АПК РФ.  

Рассмотрев доводы заявителя и антимонопольного органа, заслушав позиции  третьих лиц, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отказе в  

удовлетворении заявленных требований в полном объеме на основании  нижеследующего.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные  лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий  (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных  органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Из части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку  оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий  (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному  правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые  приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и  действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Согласно частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного  правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а,  в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или  иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы  заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 АПК РФ следует вывод о том, что для  признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений  и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в  совокупности: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия  (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый  ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и  законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия  оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному  правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих  полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых  действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия  

оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия  (бездействие).  

По смыслу части 1 статьи 64, части 1 и 2 статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение  для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании  требований и возражений лиц, участвующих в деле, с учетом представленных  сторонами доказательств, обосновывающих требования и возражения лиц, в  соответствии с подлежащими применению нормами материального права.  

Как следует из материалов дела, в ФАС России письмом от 24.03.2021 № 850791  поступило заявление гражданина ФИО8 о нарушении антимонопольного  законодательства в действиях заявителя, ООО «Т-Транс» и ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» при их участии в торгах, проводимых Министерством  транспорта Ростовской области в 2021 г. в целях определения подрядчика на  выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог на территории  Ростовской области, в котором указывалось на обстоятельства, свидетельствующие, по  мнению ФИО8, о сговоре между указанными компаниями и нарушении  антимонопольного законодательства.  

С аналогичным заявлением в ФАС России обратилось Межрегиональное  управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Южному  федеральному округу (МРУ Росфинмониторинга по ЮФО) от 23.04.2021 № 23-0405/2296дсп, в котором сообщалось об установлении признаков правонарушения,  предусмотренного ст. 178 УК РФ в отношении ООО «Т-Транс», сговоре между ООО  «Т-Транс» и компаниями, участвовавшими с ним в торгах, а также статусе  номинального генерального подрядчика ООО «Т-Транс» в связи с отсутствием на  момент проверки основных средств и штата сотрудников.  

Кроме того, в связи с размещением в сети «Интернет» на сайте  информационного агенства «Donnews» сообщения о нарушениях антимонопольного  законодательства и условном характере конкуренции, сложившемся при проведении  торгов, в которых принимало участие ООО «Т-Транс», Прокуратурой Ростовской  области была проведена проверка, материалы которой были направлены в  антимонопольный орган для организации их рассмотрения в порядке главы 9 Закона о  защите конкуренции.  

ФАС России была проведена проверка сведений, содержащихся в заявлении  ФИО8, письме МРУ Росфинмониторинга по ЮФО, сообщении на  информационном портале «Donnews», материалов проверки прокуратуры Ростовской  области. В соответствии с положениями приказов ФАС России от 03.12.2021   №№ 1350/21, 1351/21, 1352/21, 1353/21 антимонопольным органом были проведены  внеплановые выездные проверки в отношении заявителя, ООО «Т-Транс», ООО  «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» в период с 07.12.2021 по  28.02.2022, по результатам которых составлены акты проверок от 28.02.2022 №№ 10/22,  11/22, 12/22, 13/22, а в действиях проверяемых лиц выявлены признаки нарушения  пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении  ограничивающего конкуренцию соглашения, запрещенного антимонопольным  законодательством, которое приводит или может привести к повышению, снижению  или поддержанию цен на торгах.  

В связи с выявленными нарушениями на основании статьи 39 Закона о защите  конкуренции приказом ФАС России от 13.09.2022 № 642/22 возбуждено дело   № 22/01/11-90/2022 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам  нарушения заявителем, ООО «Т-Транс», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Тацинское ДСУ»  

пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, указанные общества  привлечены к участию в антимонопольном деле в качестве ответчиков.  

В рамках рассмотрения антимонопольного дела № 22/01/11-90/2022 в  соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции ФАС России  подготовлен и приобщен к материалам антимонопольного дела краткий обзор (отчет)  от 06.12.2022 по результатам анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в  предмет рассмотрения антимонопольного дела (далее – отчет о состоянии  конкуренции).  

Комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии конкурентной борьбы  между хозяйствующими субъектами – конкурентами: заявителем, ООО «Т-Транс»,  ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Тацинское ДСУ» в рамках 125 закупочных  процедур со следующими номерами извещений: 0158300015516000003,  0158200000516000006, 0158200000516000008, 0158300015516000009,  0158200000516000064, 0158200000516000075, 0158200000516000079,  0158200000516000081, 0158200000516000100, 0158200000516000106,  0158200000516000140, 0158200000516000186, 0158200000516000224,  0158200000516000225, 0158200000516000237, 0158200000516000245,  0158200000516000251, 0158200000516000254, 0158200000516000256,  0358300284516000105, 0364100001816000078, 0158300015517000005,  0158200000517000034, 0158200000517000037, 0158200000517000043,  0158200000517000052, 0158200000517000058, 0158200000517000070,  0158200000517000076, 0158200000517000087, 0158200000517000088,  0158200000517000089, 0158200000517000097, 0158200000517000106,  0358100002317000076, 0858300001817000021, 0158200000517000124,  0158200000517000126, 0158200000517000140, 0358100002317000136,  0158300000118000016, 0158200000518000015, 0158200000518000016,  0158200000518000071, 0158300015518000009, 0158300030018000042,  0358300380218000089, 0158200000518000111, 0158200000518000115,  0158200000518000117, 0158200000518000119, 0364100001818000036,  0158200000518000138, 0158200000518000143, 0364100001818000070,  0364100001818000073, 0158200000518000162, 0158200000518000166,  0158200000518000172, 0358300380219000063, 0158200000519000009,  0158200000519000011, 0158200000519000020, 0318100051219000024,  0158200000519000036, 0158200000519000137, 0158200000519000138,  0158200000519000165, 0158200000519000167, 0158200000520000003,  0158200000520000008, 0158200000520000015, 0158200000520000021,  0158200000520000026, 0158200000520000030, 0158200000520000033,  0158200000520000027, 0158200000520000037, 0158200000520000045,  0158200000520000048, 0158200000520000054, 0158200000520000055,  0158200000520000056, 0158200000520000060, 0158200000520000066,  0158200000520000072, 0158200000520000078, 0158200000520000079,  0158200000520000080, 0158200000520000081, 0158200000520000087,  0158200000520000089, 0158200000520000094, 0158200000520000093,  0158200000520000149, 0158200000520000153, 0158200000520000154,  0158200000520000162, 0158200000520000166, 0158200000520000172,  0158200000520000215, 0358300284520000132, 0158200000521000002,  0158200000521000003, 0158200000521000004, 0158200000521000010,  0158200000521000015, 0158200000521000016, 0158200000521000017,  0158200000521000020, 0158200000521000022, 0158200000521000069,  0158200000521000070, 0158200000521000072, 0158200000521000075,  0158200000521000076, 0158200000521000078, 0158200000521000080,  

0158200000521000082, 0158200000521000084, 0158200000521000085,  0158200000521000089, 0129200005321002027, 0129200005321002494,  0364100001821000053.  

В соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции на основании  полученных доказательств и пояснений ответчиков по антимонопольному делу  Комиссия ФАС России 02.02.2023 приняла заключение об обстоятельствах  антимонопольного дела, в котором пришла к выводу о наличии признаков нарушения  пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ответчиков по  делу, выразившихся в следующем:  

отказ хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы между собой при  совместном участии в торгах;  

хозяйствующие субъекты, привлеченные к участию в деле в качестве  ответчиков, являются конкурентами и не входят в подконтрольную группу лиц;  

время подачи хозяйствующими субъектами-конкурентами заявок на участие в  торгах носит последовательный характер;  

систематические совпадения IP-адресов, используемых при подаче заявок на  участие в торгах, ценовых предложений и при заключении контрактов;  

систематические совпадения свойств файлов заявок на участие в торговых  процедурах;  

совпадение лиц, создававших (изменявших) файлы заявок ответчиков по делу №  22/01/11-90/2022 на участие в торговых процедурах;  

документы, проекты и сканы документов, относящиеся к хозяйственной  деятельности заявителя, ООО «Тацинское ДСУ», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» и  ООО «Таганрогское ДСУ», обнаружены в электронной почте ООО  «РостовАвтоДорСтрой», скопированной при проведении осмотра территорий,  помещений, документов и предметов проверяемого лица, а также на компьютерах и  рабочих местах сотрудников ООО «РостовАвтоДорСтрой»;  

финансовые и экономические взаимосвязи между ответчиками по делу; 

совпадение банковских организаций, в которых хозяйствующие субъекты –  конкуренты последовательно открывали банковские счета;  

достигнутый уровень снижения начальных (максимальных) цен контрактов в  закупочных процедурах, рассматриваемых в рамках дела, не является обычным.  

По итогам рассмотрения антимонопольного дела Комиссией ФАС России было  вынесено решение от 27.03.2023, согласно которому заявитель, ООО «Т-Транс», ООО  «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой»,  ООО «Таганрогское ДСУ» были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11  Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации ограничивающего  конкуренцию соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах.  Решение и материалы проверки по антимонопольному делу были направлены в  правоохранительные органы для проведения процессуальной проверки в порядке,  предусмотренном статьями 144-145 УПК РФ. В связи с завершением реализации  картельного соглашения предписание антимонопольным органом не выдавалось.  

Заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании указанного  решения ФАС России незаконным.  

Суд апелляционной инстанции, рассматривая требования заявителя по  правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, не  находит оснований для удовлетворения заявленных требований в связи со следующим.  

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются  картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими  продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами,  осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие  

соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию  цен на торгах.  

В силу части 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей  статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами,  входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в  отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие  хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением  соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды  деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом  не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также  соглашений, предусмотренных пунктом 2 части 1 настоящей статьи.  

Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего  Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица  прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц)  определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного  или нескольких следующих действий:  

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества  голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный  (складочный) капитал юридического лица;  

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица. 

Согласно п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с  применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление №  2)при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт  того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые  между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1  статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля  подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на  товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах  1 - 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.  

Антимонопольный орган также обязан доказать, что предполагаемые участники  картеля не образуют подконтрольную группу лиц по смыслу части 7, 8 статьи 11  Закона о защите конкуренции.  

В силу п. 24 Постановления № 2, при возникновении спора о наличии  соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать  оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением  или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание,  является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов,  которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в  поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии;  способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его  участниками.  

Принимая во внимание необходимость установления того, что хозяйствующие  субъекты – конкуренты достигли договоренности, в целях установления вмененного  антимонопольным органом нарушения Закона о защите конкуренции существенное  значение имеет совершение хозяйствующими субъектами заранее определенных  противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно  единообразно при отсутствии к тому объективных причин.  

По мнению заявителя, антимонопольным органом не приведено доказательств  наличия конкуренции между заявителем и ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ»,  ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское  

ДСУ», не принято во внимание, что заявитель и названные третьи лица образуют одну  группу в силу владения долей в них Куц Ларисой Петровной, при этом группа  действует как единый хозяйствующий субъект, организации группы находятся по  одному и тому же адресу, ряд работников осуществляют (осуществляли) деятельность  в нескольких компаниях группы, хозяйствующие субъекты пользуются единым  имуществом и имеют общую инфраструктуру. Заявитель ссылается на отсутствие  сговора между хозяйствующими субъектами, недоказанность нарушения положений  пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с неприменимостью  указанной нормы закона.  

Заявитель указывает, что фактически все указанные хозяйствующие субъекты  входят в группу компаний «Дорспецстрой» и действовали в интересах своих  участников (участниками большинства хозяйствующих субъектов являются Куц Л.П. и  ФИО1, а бенефициаром группы – ФИО3), преследовали цель  получения прибыли для указанных лиц.  

Аналогичную позицию ответчики по антимонопольному делу занимали в ходе  его рассмотрения в ФАС России.  

Антимонопольный орган, возражая против удовлетворения требований,  указывает на доказанность картельного соглашения, которое привело или могло  привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1  статьи 11 Закона о защите конкуренции), отсутствие подконтрольности хозяйствующих  субъектов, установленной частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и, как  следствие, отсутствие оснований для неприменения положений статьи 11 Закона о  защите конкуренции, ссылается на то, что участники картеля являются конкурентами,  что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.  

Третьи лица ФИО2 и ФИО9  в своих пояснениях ссылаются на то, что они не относятся к единой с заявителем и  ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ» подконтрольной группе лиц,  обращают внимание на то, что действия как заявителя, так и ООО «Тацинское ДСУ»,  ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское  ДСУ» осуществлялись не в интересах всех участников данных обществ, а в интересах  ООО «Т-Транс» и его единственного участника и бенефициарного владельца ФИО3. В свою очередь, сами третьи лица ФИО2 и  ФИО9 в связи с корпоративным конфликтом, возникшим в  результате создания ФИО3 и ФИО4  параллельного бизнеса, в состав которого вошли одноименные дорожностроительные  компании и перевода на них активов, фактически были отстранены от управления  обществами и лишены возможности получать информацию об их деятельности, что  подтверждается многочисленными судебными спорами с предполагаемыми  участниками картеля и выписками из ЕГРЮЛ.  

Суд апелляционной инстанции по результатам исследования материалов дела и  изучения позиций сторон считает оспариваемое решение ФАС России  соответствующим закону.  

Суд отклоняет доводы заявителя о неприменимости к исследуемым  правоотношениям части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи со  следующим.  

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции,  участником ООО «Т-Транс» являлась ФИО4, которая обладает 100 %  доли в уставном капитале с момента создания общества 25.12.2020. С начала 2022 г.  участником стал ФИО3 с долей 100 %. Единоличным  исполнительным органом ООО «Т-Транс» является ФИО10  

Участниками заявителя являются Куц Лариса Петровна и Сковородкина Наталья  Михайловна с долей участия 50 % каждая с 07.02.2019. С 2009 по 2013 гг. 100% доли в  заявителе принадлежало Митрохиной О.С., а с 2013 до 07.02.2019 – Габдрахмановой  А.И. Единоличным исполнительным органом заявителя является Крапивко Н.А.  

Участниками ООО «Тацинское ДСУ» являются ФИО4 и  ФИО1 с долей участия 50 % каждая с 07.02.2019. С 2007  г. до указанной даты 100 % доли в ООО «Тацинское ДСУ» принадлежало ФИО11 Единоличным исполнительным органом ООО «Тацинское ДСУ» является  ФИО14  

Участниками ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» (до 2018 г. – ООО «Орловское  ДСУ») являются ФИО4 и ФИО1 с долей  участия 50 % каждая с 01.02.2018. С 2008 г. до указанной даты 100% доли в ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» принадлежало ФИО11 Единоличным  исполнительным органом ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» является ФИО15  

Участниками ООО «РостовАвтоДорСтрой» являются ФИО4 с  долей 41,5 %, ФИО2 с долей 41,5% и ФИО16 с долей 17 % доли. До этого участниками ООО «РостовАвтоДорСтрой»  являлись ФИО17 (ранее имевшая фамилии Куц, Д-вых). Единоличным  исполнительным органом ООО «РостовАвтоДорСтрой» является ФИО16  

Доводы заявителя о наличии группы лиц, в которую входят заявитель, ООО «Т- Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», основываются на общем  составе участников данных хозяйствующих субъектов.  

Между тем, основанием неприменения запрета на заключение картельного  соглашения является установление факта подконтрольной группы лиц по смыслу  частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие контроля по смыслу  настоящих положений Закона о защите конкуренции может подтверждаться  исключительно возможностью физического или юридического лица прямо или  косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять  решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством либо распоряжения  более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на  голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал  юридического лица, либо осуществления функций исполнительного органа  юридического лица.  

Учитывая имеющиеся в материалах дела доказательства, пояснения лиц,  участвующих в деле, суд не находит оснований для признания заявителя, ООО «Т- Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ» подконтрольной группой лиц  по смыслу частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием в  указанных обществах общего участника, обладающего долей в уставном капитале  каждого из хозяйствующих субъектов в размере более пятидесяти процентов либо  общего единоличного исполнительного органа. Кроме того, судебная коллегия  учитывает, что имеющийся в обществах корпоративный конфликт, фактическое  отстранение от управления участников заявителя, ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ» -  третьих лиц ФИО1 и ФИО2,  что позволило ФИО3 и ФИО4 использовать  активы и ресурсы указанных обществ в интересах ООО «Т-Транс» и иных  одноименных дорожностроительных компаний параллельного бизнеса, в принципе  исключает какую-либо возможность признания данных лиц единой подконтрольной  группой, действующей как единый хозяйствующий субъект.  

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 30.03.2023 №  12-П разъяснил, что установленные частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции  признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного  лица в отношении хозяйствующих субъектов сформулированы с учетом вариативности  поведения, когда физическое или юридическое лицо может как самостоятельно, так и  через иное юридическое лицо или несколько юридических лиц определять решения,  принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного либо нескольких  указанных в этой норме действий. Тем самым данным регулированием охватываются  случаи, которые позволяют усматривать безусловный формально-юридически  выраженный контроль и придавать его наличию определенное юридическое значение.  

Применительно к запрету картелей на торгах дифференциация хозяйствующих  субъектов, произведенная федеральным законодателем на основе критерия наличия  формально-юридически выраженного контроля над хозяйствующим субъектом, во  всяком случае не может рассматриваться как произвольная и дискриминационная по  отношению к хозяйствующим субъектам, которые этому критерию не соответствуют,  несмотря на то что образуют по указанным в законе признакам группу лиц, поскольку  хотя нахождение в одной группе и предполагает возможность влияния ее участников на  решения друг друга, однако такое влияние может и не достигать той степени, которая  позволяет определять решения одного лица как контроль над другим. Расширительное  толкование оспариваемого законоположения – вопреки прямо выраженной воле  законодателя – позволяло бы, в частности, имитировать существование контроля  созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в  дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета  картельных соглашений на торгах, что в конечном счете препятствовало бы  достижению целей антимонопольного регулирования.  

Согласно п. 28 Постановления № 2, в силу положений части 7 статьи 11 Закона о  защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в  отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно  статье 9 Закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в  отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие  хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль  должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона.  

Например, установленный пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона запрет раздела  рынка между хозяйствующими субъектами не действует в случае распределения  регионов продажи товаров по территориальному принципу или иному указанному в  данной норме критерию между оптовыми продавцами, находящимися под контролем  одного лица и образующими совместно с ним группу лиц. Вместе с тем исходя из части  2 статьи 9 Закона указанный запрет сохраняет действие в отношении договоренностей  группы лиц с иными лицами.  

При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения,  предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов,  не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц  по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть  установлено, что указанные лица являются конкурентами.  

Таким образом, вопреки доводам заявителя, как следует из части 7 и 8 статьи 11  Закона о защите конкуренции с учетом разъяснений, данных Постановлением  Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 № 12-П и Постановлением № 2, для целей  неприменения в отношении заявителя положений части 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции о запрете ограничивающих конкуренцию соглашений между  конкурентами, необходимо, чтобы хозяйствующие субъекты, участники торгов,  подпадали исключительно под критерии, перечисленные в части 8 статьи 11 Закона о  защите конкуренции, а именно, распоряжение более чем пятьюдесятью процентами  

общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие  уставный (складочный) капитал юридического лица, и (или) осуществление функций  исполнительного органа юридического лица.  

Следовательно, доводы заявителя об осуществлении им, а также ООО «Т- Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ» в ходе закупочных процедур  действий, направленных на достижение единой цели – извлечение максимальной  прибыли для ФИО4, действующей в интересах бенефициара группы  ФИО3, не влекут применения части 7 и 8 статьи 11 Закона о  защите конкуренции, которыми установлен закрытый перечень оснований формально-юридически выраженного контроля над хозяйствующим субъектом.  

Таким образом, учитывая отсутствие подконтрольной группы лиц,  определенной частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на заявителя не  распространяется иммунитет, установленный частью 7 статьи 11 Закона о защите  конкуренции.  

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от  23.09.2022 № 305-ЭС22-17290 по делу № А40-160117/2021.  

Доводы третьих лиц ФИО1 и ФИО2 об осуществлении заявителем, ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Таганрогское ДСУ»  действий в интересах ООО «Т-Транс», и, следственно, в пользу единственного  участника и бенефициарного владельца ООО «Т-Транс» ФИО3  подтверждаются материалами дела, вместе с тем, данное не свидетельствует об  обоснованности позиции заявителя на основании нижеследующего.  

Судом установлено, что ФИО1 является  участником заявителя, ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «Таганрогское ДСУ» и владеет 50% долей в уставных капиталах данных компаний.  ФИО2 является участником ООО «РостовАвтоДорСтрой» и  владеет 41,5% долей в его уставном капитале.  

Вместе с тем, судом также установлено, что ФИО1  и ФИО2 фактически лишены возможности участия в  деятельности обществ и получения информации об их деятельности, в обществах имеет  место корпоративный конфликт, данное подтверждается созданием ФИО3 в  проверяемом периоде параллельного бизнеса (создание ФИО3 одноименных  компаний совместного бизнеса) с выводом активов на параллельный бизнес в ущерб  компаниям совместного бизнеса, дополнительно укрепиться во мнении о правильности  такого суждения позволяет наличие судебных споров по делам №№ А12-13920/2023,  А53-19401/2023, А53-19402/2023, А53-19403/2023. В результате отстранения  ФИО1 и ФИО2 от участия в  деятельности обществ с их участием, активы и инфраструктура данных обществ  использовались в интересах ООО «Т-Транс» в том числе в целях формирования опыта  участия в государственных торгах, на что обращал внимание сам заявитель, а также  ФИО3 как бенефициара ООО «Т-Транс» и иных компаний  параллельного бизнеса, что подтверждается материалами настоящего арбитражного  дела.  

Между тем, вопреки заявленных суду апелляционной инстанции доводов,  судебная коллегия отмечает, что само по себе осуществление обществами действий,  правовая квалификация которых не относится к предмету настоящего  антимонопольного спора, в интересах только одного из участников (в частности,  третьих лиц ФИО4 или ФИО3) при  фактическом отстранении от управления обществами иных участников (третьих лиц  ФИО1 и ФИО2) в ущерб их  

интересам не исключает применения положений части 7 и 8 статьи 11 Закона о защите  конкуренции в качестве критериев, которыми определяется наличие или отсутствие  картельного соглашения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Такой правовой подход соответствует разъяснениям Постановления  Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 № 12-П и Постановления № 2.  

При изложенных фактических обстоятельствах представленные доказательства  об осуществлении заявителем, ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой»,  ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Таганрогское ДСУ» действий в интересах  ООО «Т-Транс» и ФИО3 не могут быть положены в  обоснование отмены оспариваемого решения антимонопольного органа от 27.03.2023  по делу № 22/01/11-90/2022.  

Принимая во внимание отсутствие оснований для применения части 7 и 8 статьи  11 Закона о защите конкуренции, учитывая разъяснения п. 28 Постановления № 2, на  антимонопольный орган возлагается обязанность доказать, что предполагаемые  участники картеля являются конкурентами.  

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под  конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором  самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается  возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие  условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.  

Судебная коллегия по результатам оценки представленных в дело доказательств  установила, что наличие конкуренции между участниками картельного соглашения  нашло свое подтверждение в ходе рассмотрения настоящего дела на основании  нижеследующего.  

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства №  22/01/11-90/2022, возбужденного приказом ФАС России от 13.09.2022 № 642/22, в  порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Приказ №  220), был проведен анализ состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет  рассмотрения дела № 22/01/11-90/2022, по результатам которого был подготовлен отчет  о состоянии конкуренции.  

Как следует из отчета о состоянии конкуренции, объекты спорных 125  закупочных процедур, рассматриваемых в рамках дела № 22/01/11-90/2022,  соответствуют видам экономической деятельности, установленным в ОКПД2:  42.11.10.120 – Дороги автомобильные, в том числе улично-дорожная сеть, и прочие  автомобильные и пешеходные дороги; 24.11.10.129 – Дороги автомобильные, в том  числе улично-дорожная сеть, и прочие автомобильные и пешеходные дороги, не  включенные в другие группировки; 24.11.20.000 – Работы строительные по  строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих  автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов;  52.21.22.000 – Услуги по эксплуатации автомагистралей, при этом предмет каждой  торговой процедуры определен заказчиком с учетом потребностей на выполнение  конкретного вида работ.  

В обобщенном виде предметом закупки всех исследуемых торговых процедур  является выполнение работ по строительству, ремонту (в том числе капитальному),  реконструкции и содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального,  регионального, межмуниципального и местного значения на территории ростовской  области, Волгоградской области и Республики Адыгея.  

По результатам анализа состава участников торгов антимонопольным органом  сделан вывод о том, что из всех участников торгов только заявитель, ООО «Т-Транс»,  ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и  ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» принимали систематическое попарное попеременное  участие в приведенных торговых процедурах. Участие иных хозяйствующих субъектов  

носит бессистемный характер и не коррелирует с участием ответчиков по делу о  нарушении антимонопольного законодательства.  

Во всех 125 закупочных процедурах, рассматриваемых в рамках дела №  22/01/11-90/2022, победу одержал один из ответчиков по антимонопольному делу с  незначительным снижением начальной максимальной цены контракта, что указывает  на систематическое поддержание цен на торгах, которое не связано с  соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара, услуги,  работы на товарном рынке.  

В каждой из закупочных процедур имела место конкурентная борьба ответчиков  по делу с иными участниками торгов, в результате чего процент снижения начальной  максимальной цена контракта являлся высоким и находился в диапазоне от 2,5% до  51%.  

Антимонопольным органом были выявлены совместные организованные  действия заявителя, ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское  ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», направленные  на достижение результата в виде ограничения конкуренции.  

В каждой из приведенных закупочных процедур заявитель и ООО «Т-Транс»,  ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и  ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» осуществляли попытку реализовать на торгах модель  антиконкурентного поведения, согласно которой при попарном попеременном участии  в торгах только один из ответчиков по антимонопольному делу вел ценовую борьбу в  том время, как другой ответчик по антимонопольному делу не реализовывал свое право  на участие в торгах, не направляя свое ценовое предложение.  

Активная борьба добросовестных участников торгов сделала объективно  невозможным для заявителя, ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой»  в указанных закупочных процедурах реализовать их антиконкурентную модель  поведения и достичь результата в виде поддержания цен на торгах.  

Кроме того, ФАС России правильно установлено, что достигнутый ответчиками  по антимонопольному делу уровень снижения начальной максимальной цены  контракта в 125 закупочных процедурах, рассматриваемых в рамках антимонопольного  дела № 22/01/11-90/2022, не является обычным как для проводимых торгов в целом, так  и для торгов, которые проводятся в форме электронного аукциона и конкурса в  отношении рассматриваемого вида товаров, работ, услуг.  

По результатам исследования антимонопольный орган пришел к выводу о том,  что заявитель, ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ»,  ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» могли вести  конкурентную борьбу на торгах и регулярно попеременно конкурировали в торговых  процедурах с хозяйствующими субъектами, не являющимися ответчиками по  антимонопольному делу № 22/01/11-90/2022.  

Возражения заявителя в отношении содержания отчета о состоянии  конкуренции апелляционным судом отклоняются как необоснованные и не  подтвержденные доказательствами, представленными в материалы настоящего дела.  

Представленный отчет соответствует предъявленным к нему требованиям. 

Так в соответствии с п. 10.10 Приказа № 220, по делам, возбужденным по  признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может  привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей  17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:  

а) определение временного интервала исследования; 

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам  нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести  к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона  

о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении  государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по  признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров  на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по  признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);  

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с  момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в  результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов,  которые предусмотрены документацией о торгах, – в случаях, возбуждения дел по  признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Согласно п. 11.3 Приказа № 220 в случае если в соответствии с пунктами 1.3,  10.3 – 10.10 настоящего Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не  проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных  результатов (краткий отчет (обзор)).  

Судебная коллегия отмечает, что заявителем не приведено конкретных  нарушений антимонопольным органом Приказа № 220 при составлении отчета о  состоянии конкуренции, не указано, каким образом указанные нарушения повлияли на  выводы антимонопольного органа.  

Допустимых и достоверных доказательств изложенных заявителем доводов в  материалы дела также представлено не было, доводы заявителя в части  недостоверности отчета голословны.  

Поддерживает суд апелляционной инстанции и довод ФАС России о том, что  согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц в  отношении заявителя и третьих лиц ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «РостовАвтоДорСтрой», ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ»,  основным видом экономической деятельности каждого из данных лиц является «42.11  Строительство автомобильных дорог и автомагистралей», как следствие, все  перечисленные лица осуществляют экономическую деятельность в одной и той же  сфере, и более того, в пределах одного и тоже же субъекта Российской Федерации.  

Наряду с этим суд учитывает, что согласно пункту 1 статьи 87 ГК РФ обществом  с ограниченной ответственностью признается хозяйственное общество, уставный  капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной  ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных  с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей.  

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 8 Федерального закона «Об  обществах с ограниченной ответственностью» участники общества вправе принимать  участие в осуществлении прибыли.  

Приведенные положения закона с учетом целей гражданско-правового  регулирования предполагают, что деятельность коммерческой корпоративной  организации, имеющей организационно-правовую форму общества с ограниченной  ответственностью, предполагает извлечение прибыли с тем, чтобы впоследствии  указанная прибыль распределялась между участниками общества.  

При таких обстоятельствах конкуренция между заявителем и третьими лицами  ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ» заключается, среди прочего, в  различной направленности экономических целей указанных организаций, а именно,  получение прибыли, которая может быть распределена между различным составом  участников обществ. При этом в условиях корпоративного конфликта и различного  состава участников указанных хозяйствующих субъектов их органы управления  должны действовать в интересах каждого соответствующего субъекта, которые в  указанных обстоятельствах являются конкурентами в силу возможного противоречия  экономических интересов.  

Ссылки заявителя на то, что участники картеля никогда не конкурировали  между собой, конкурируя лишь с третьими лицами, не входящими в картель, не  опровергают приведенных выше обстоятельств и основаны на неправильном  толковании действующего законодательства.  

Так наличие антиконкурентного соглашения (картеля) само по себе  предполагает фактическое отсутствие или ограничение конкуренции между  предполагаемыми участниками картеля, в связи с чем утверждения об отсутствии  между ними конкурентной борьбы в ходе закупочных процедур не опровергают  выводы антимонопольного органа.  

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных  применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции  антимонопольному органу необходимо установление факта намеренного поведения  каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее  оговоренной участниками торгов цели, а также взаимная обусловленность действий  участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших  единое поведение участников рынка.  

Закон о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в  письменной форме, содержащейся в документе или нескольких документах, а также  договоренность в устной форме. При этом согласно п. 21 Постановления № 2  соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности  между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные  письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов,  протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в  определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его  заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским  законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.  

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько  хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения,  позволяющему извлечь выгоду из недопущения конкуренции на товарном рынке,  приводящему к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.  

Принимая во внимание, что антиконкурентные соглашения запрещены законом  под угрозой наступления административной, уголовной ответственности,  хозяйствующие субъекты-конкуренты, как правило, не заключают договоренности в  письменной форме. Следовательно, для установления наличия такого соглашения  могут быть использованы, в том числе, косвенные доказательства, которые при  отсутствии объективных причин, объясняющих поведение участников  антиконкурентного соглашения, свидетельствуют о нарушении норм Закона о защите  конкуренции.  

Как следует из материалов дела, заявитель, ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой»  принимали участие в торгах наряду с ООО «Т-Транс» для достижения единой цели –  победы ООО «Т-Транс» с минимальным снижением начальной максимальной цены  контракта и заключением между ООО «Т-Транс» и одним из обществ (заявителем,  ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» либо  ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой») договоров субподряда по заниженной стоимости для  фактического выполнения работ. Так, Росфинмониторинг по итогам проверки  деятельности заявителя и ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО  «Таганрогское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой»  пришел к выводу о статусе номинального генерального подрядчика у ООО «Т-Транс».  

При этом подача заявок на участие в торгах, ценовых предложений и  заключение контрактов осуществлялись с общих IP-адресов как от заявителя, так и от  ООО «Т-Транс», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  

«РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой», принадлежащих  сотрудникам хозяйствующих субъектов, а также их представителю Похлебиной О.А.  (представляет интересы заявителя и в рамках настоящего спора)  

Антимонопольный орган также правомерно установил отсутствие у ООО «Т- Транс» по состоянию на 01.04.2021 основных средств и штата сотрудников для  осуществления работ по контрактам, заключение которых предполагалось в рамках  закупочных процедур, что дополнительно свидетельствует о номинальном характере  деятельности ООО «Т-Транс» и намерении исполнять обязательства по контрактам  путем их передачи в субподряд иным участникам картельного соглашения по  сниженным ценам.  

Возражение заявителя о том, что отсутствие активов у ООО «Т-Транс» связано  со сроком сдачи бухгалтерской отчетности (31.03.2021), судом отклоняется как не  опровергающее установленных по делу обстоятельств.  

При этом апелляционный суд учитывает, что ФАС России в рамках  антимонопольного дела проверяла данные бухгалтерского учета по состоянию на  01.04.2021, следовательно, после сдачи отчетности за предыдущий отчетный период.  

На отсутствие надлежащей конкурентной (ценовой) борьбы в ходе закупочных  процедур между хозяйствующими субъектами-конкурентами – заявителем, ООО  «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Т-Транс» указывает установленная  антимонопольным органом и систематически реализуемая модель поведения, в рамках  которой после допуска ООО «Т-Транс» и другого общества – участника картеля – к  участию в закупках ООО «Т-Транс» направляет ценовое предложение с  незначительным снижением начальной максимальной цены контракта, второй  хозяйствующий субъект отказывается от направления своего ценового предложения  либо направляет ценовое предложение с меньшим снижением начальной максимальной  цены контракта, при этом, именно он фактически выполняет работы, предусмотренные  государственным контрактом, по более низкой стоимости. Таким образом,  экономическая целесообразность либо объективные причины такого поведения  участников рынка отсутствуют, а согласованные действия обществ в рассматриваемых  торговых процедурах не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих  на всех хозяйствующих субъектов товарного рынка, а стали следствием достижения  договоренности хозяйствующих субъектов-конкурентов с целью поддержания цен на  торгах.  

Помимо этого, ФАС России установлено и заявителем не опровергается, что  время подачи заявок на участие в закупках имеет ярко выраженный последовательный  характер, имеются многочисленные совпадения авторов создания и изменения файлов,  входящих в состав первых и вторых частей заявок на участие в торгах, что  свидетельствует об использовании обществами единой инфраструктуры, что в случае с  хозяйственной деятельностью самостоятельных субъектов гражданского оборота  возможно только в случае координации и консолидации действий.  

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о законности и обоснованности  оспариваемого решения антимонопольного органа о признании заявителя, ООО  «Тацинское ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «Таганрогское ДСУ», ООО  «ВолгоградАвтоДорСтрой» и ООО «Т-Транс» нарушившими пункт 2 часть 1 статьи 11  Закона о защите конкуренции в виде заключения антиконкурентного соглашения,  которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на  торгах.  

Кроме того, требования заявителя в части признания незаконным решения  антимонопольного органа, вынесенное не в отношении заявителя не может быть  удовлетворено при рассмотрении настоящих требований, поскольку отсутствуют  нарушения прав и законных интересов заявителя в указанной части, что в силу ст.198  

АПК РФ в принципе исключает возможность удовлетворения заявленных требований  при рассмотрении спора по существу.  

Ссылки заявителя на судебные акты по делу № А53-37516/2021 отклоняются  апелляционным судом, поскольку тот спор принятых при иных фактических  обстоятельствах, отличных от обстоятельств рассматриваемого спора, кроме того,  состав лиц в том деле и в рассматриваемом не совпадает.  

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют  основания для признания решения ФАС России незаконным, а требования заявителя  удовлетворению не подлежат.  

На основании изложенного руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271  АПК РФ, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.08.2023 по делу № А40-79180/23  отменить.  

Отказать ООО "Ростовское ДСУ" в удовлетворении требований в полном  объёме.  

Возвратить ООО "Ростовское ДСУ" из федерального бюджета государственную  пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб. по заявлению, как излишне уплаченную.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева 

Судьи:  Г.М. Никифорова 

В.А. Яцева