АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-3371/2024

г. Магадан

18 февраля 2025 г.

Резолютивная часть решения объявлена 06 февраля 2025 г.

Решение в полном объёме изготовлено 18 февраля 2025 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи О.А. Талышкиной,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Т.П.Султановой

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Магаданского областного государственного казенного учреждения «Управление капитального строительства Магаданской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к управлению федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным приказа от 02.07.2024 № 50/24,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Инжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Прокуратура Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: -ФИО1 ведущий юрисконсульт юридического отдела, доверенность от 28.10.2024 № 71, паспорт, диплом

от ответчика: - ФИО2, ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 09.01.2025 № МР/4/25, диплом, служебное удостоверение,

от ООО «Инжиниринг»-  не явились

от прокуратуры- не явились

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Магаданское областное государственное казенное учреждение «Управление капитального строительства Магаданской области» (далее - МОГКУ «УКС Магаданской области»), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением от 01.10.2024 к ответчику, управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – УФАС по Магаданской области) о признании недействительным приказа врио руководителя УФАС по Магаданской области от 02.07.2024 № 50/24 о возбуждении дела № 049/01/16-225/2024 по признакам нарушения МОГКУ «УКС Магаданской области» пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе судебного разбирательства к участию в  деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно  предмета спора  привлечены общество с ограниченной ответственностью «Инжиниринг», прокуратура Магаданской области .

Представители третьих лиц в предварительное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ, в связи, с чем предварительное  заседание согласно ст. 156 АПК РФ проводится в их отсутствие.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал в полном объеме,  полагает, что оспариваемый приказ является незаконным, поскольку действиям учреждения уже ранее давалась юридическая оценка и они были квалифицированы как нарушение законодательства о контрактной системе  и директор  МОГКУ «УКС» уже был привлечён к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ, что, по мнению заявителя, нарушает законные интересы Учреждения, так как может повлечь двойное наказание за одни и те же действия. Кроме того, указывает, что административная ответственность  за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ, с учётом того, что  рассмотрение дел по ч. 2 ст.. 7.29 КоАП РФ и 14.32 КоАП РФ относится к компетенции  одного и того же органа, указанные дела должны рассматриваться одновременно с вынесением одного наказания. Вместе с тем, заявил сомнения в полномочиях врио руководителя   УФАС по Магаданской области ФИО3, пописавшей оспариваемый приказ.

УФАС по Магаданской области представило письменный отзыв, по тексту которого возразило по заявленным требованиям, полагает, что приказ вынесен в пределах предоставленных полномочий  при установлении признаков нарушения антимонопольного законодательства. При этом указывает? что нарушение антимонопольного законодательства это самостоятельное деяние, которое состоит в заключении антиконкурентного соглашения, субъектами которого являются МОГКУ «УКС Магаданской области» и ООО «Инжиниринг». Факт привлечения ФИО4 к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ за нарушение закона № 44-ФЗ  во-первых не дает оценки действиям ответчиков, во-вторых не должен исключать ответственность  иных лиц за заключение антиконкурентного соглашения.

Прокуратура Магаданской области полностью поддерживает позицию Магаданского УФАС, считает, что приказ о возбуждении дела  вынесен при наличии к тому оснований, соответственно,  прав и законных интересов заявителя не нарушает.

ООО «Инжиниринг» письменных пояснений по заявленным требованиям не представило.

При исследовании материалов дела судом установлено следующее.

02.04.2024г. в Магаданское УФАС России поступили материалы прокуратуры Магаданской области в отношении в отношении Магаданского областного государственного казенного учреждения «Управление капитального строительства Магаданской области» и общества с ограниченной ответственностью «Инжиниринг» по факту заключения антиконкурентного соглашения при заключении 18.01.2024 государственного контракта № 202408475000008001000004 на выполнение работ по объекту «Строительство ВЛ-220 кВ «Талая» с ПС-220/35-6кВ «Талая» (установленная мощность ПС-50 МВА) с единственным подрядчиком - ООО «Инжиниринг» в обход конкурентных процедур, предусмотренных законодательством о контрактной системе, что выражается в непроведении закупки конкурентным способом, предусмотренным Федеральным законом № 44-ФЗ, что приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на выполнение работ (неопределенного круга потенциальных продавцов, заинтересованных в заключении договоров) и указывает на признаки нарушения, предусмотренного пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные документы и информацию, антимонопольным органом принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, о чем издан соответствующий приказ (приказ Магаданского УФАС России от 02.07.2024 №50/24).

МОГКУ «УКС Магаданской области», полагая, что указанный показ не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, проанализировав законность оспариваемого приказа, суд пришел к выводу о необоснованности заявленного требования ввиду следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В силу п.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв.приказом ФАС РФ от 23.07.2015 № 649/15) территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее -территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии со статьей 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Как установлено частью 1 статьи 23, частью 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и предписания.

Частью 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в частности, поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы); заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона N 135-ФЗ, согласно пункту 2 части 5 которой при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган, помимо прочего, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Последовательность действий по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрена в Приказе ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» (далее – Регламент).

В соответствии с п.2.16, 2.17 Регламента, антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. Датой представления заявления или материалов является дата их регистрации в антимонопольном органе.

Как следует из материалов дела, 02.04.2024 г. в Магаданское УФАС России поступили материалы прокуратуры Магаданской области.

В силу п. 2.18-2.20 Регламента, в случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца.

О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя. Общий срок рассмотрения заявления или материалов составляет три месяца и исчисляется со дня их представления в антимонопольный орган.

Письмами от 18.04.2024, 19.04.2024 №№ МР/1179/24, МР/1187/24 соответственно, у заинтересованных лиц была запрошена информация, необходимая антимонопольному органу. Срок предоставления информации – 26.04.2024.

К указанному сроку истребуемая информация представлена не была, в связи с чем,  срок рассмотрения заявления был продлен по 02.07.2024.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 поименованного Закона (часть 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ, п.3.42 Регламента ).

Случаи, при которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, перечислены в части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, в частности, такое решение выносится, если вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа (пункт 1); отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2); по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее (пункт 3).

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии (часть 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Согласно правовой позиции, сформированной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

При этом, согласно пункту 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", приказ антимонопольного органа о назначении проверки, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимаемые на основании части 6 статьи 25.1, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, не являются актами, которыми разрешается вопрос о наличии в действиях лица соответствующих нарушений. В связи с этим при оспаривании указанных актов арбитражный суд должен проверить только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения.

В силу взаимосвязанных положений статьей 22, 39, 44 Закона о защите конкуренции предоставленный антимонопольным органам объем полномочий предполагает наличие у них соответствующей обязанности по проверке поступивших материалов (обращений, заявлений) на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом на стадии возбуждения дела не устанавливается наличие или отсутствие факта нарушения антимонопольного законодательства, а проверяется достаточность имеющихся признаков для возникновения подозрений в совершении нарушения (п. 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2020), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2020).

Вместе с тем, Закон о защите конкуренции определяет только один способ установления факта нарушения антимонопольного законодательства (по результатам рассмотрения комиссией дела о нарушении антимонопольного законодательства), соответственно на этапе поступления заявления о нарушении антимонопольного законодательства предметом рассмотрения для антимонопольного органа является наличие или отсутствие признаков нарушения, а не самого нарушения.

Согласно заявлению Прокуратуры Магаданской области, направленной в УФАС Магаданской области  просила провести проверку соблюдения требований части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

По результатам анализа представленной в заявлениях информации антимонопольным органом выявлена следующая совокупность обстоятельств, которая позволила антимонопольному органу прийти к выводу о наличии признаков заключения и реализации антиконкурентного соглашения между МОГКУ «Управление капитального строительства Магаданской области» и ООО «Инжиниринг» при выборе ООО «Инжиниринг» в качестве единственного поставщика при строительстве ВЛ0220 кВ» «Талая», то есть о наличии признаков нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях указанных лиц.

Так, 16.01.2024 Губернатором Магаданской области принято распоряжение №4-рп, в соответствии с которым МОПСУ «УКС Магаданской области» поручено в установленном порядке заключить долгосрочный государственный контракт на выполнение работ по объекту «Строительство ВЛ-220 кВ «Талая» с ПС-220/35-6кВ «Талая» (установленная мощность ПС-50 МВА)».

Предельный срок выполнения работ - 2027 год.

18.01.2024 МОГКУ «УКС Магаданской области» на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заключен государственный контракт №202408475000008001000004 на выполнение работ по объекту «Строительство ВЛ-220 кВ «Талая» с ПС-220/35-6кВ «Талая» (установленная мощность ПС-50 МВА) с единственным подрядчиком - ООО «Инжиниринг».

Срок действия контракта - 30.05.2027.

Принятие решения о заключении контракта с единственным подрядчиком обосновано введением администрацией Хасынского муниципального округа Магаданской области с 15.01.2024 на территории с. Талая режима повышенной готовности, обусловленного необходимостью ввода в эксплуатацию агропромышленного комплекса «Талая», завершением работ по реконструкции санатория Талая, обострившейся проблемой износа инженерной инфраструктуры, возможными рисками аварийных отключений электрической энергии в с. Талая.

При этом, аварийных ситуаций, связанных с перебоями поставки электрической энергии в с. Талая в период с ноября 2023 года по январь 2024 года официально не зафиксировано. Обстоятельств, обладающих свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости, не установлено.

Как указано в Определении Конституционного Суда РФ от 25 октября 2018 года №2613-0, положения норм Закона о контрактной системе направлены на предотвращение злоупотреблений при осуществлении закупок в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из правовой позиции, выраженной в пункте 22 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года, следует, что для осуществления закупки у единственного поставщика заказчик обязан обосновать невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Из толкования пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе следует, что закупка у единственного поставщика возможна исключительно в случаях обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, при условии, что применение конкурентных процедур невозможно в силу возникших чрезвычайных обстоятельств и длительностью сроков проведения таких процедур.

При этом, заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации.

В определении ВАС РФ от 30.07.2013 №ВАС-9962/13 указано, что обстоятельства, которые могут служить обоснованием причин заключения контракта с единственным исполнителем, в случае если возникла—потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем, применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно, должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. При этом  наличие возможности у заказчика прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени свидетельствует о неправомерности заключения контракта избранным способом, то есть без проведения конкурентной процедуры.

Из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 21.06.2012 № 3352/12, следует, что юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости. Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы «нормального», обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

Материалами дела установлено, что строительство ВЛ-220 кВ «Талая» с ПС-220/35/6кВ «Талая» (установленная мощность ПС-50 МВА)» ведется ООО «Инжиниринг» с 2022 года на основании государственных контрактов № 202208475000008001000010-1               от 25.05.2022, № 202208475000008001000014 от 29.07.2022, заключенных с МОПСУ «УКС Магаданской области» (расторгнуты по соглашению сторон 01.07.2022 и 15.02.2023).

С 04.07.2023 строительство велось ООО «Инжиниринг» в рамках договора подряда от 04.07.2023 № 1, заключенного с ООО «Магаданская инфраструктурная концессия-7» с привлечением средств внебюджетного фонда социально-экономического развития Магаданской области в размере 1,4 млрд. рублей, которые направлены на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных работ, закупку необходимого для выполнения работ оборудования.

04.12.2023 Магаданским УФАС России рассмотрено заявление ООО «Магаданская инфраструктурная концессия-7» (исх. № 547-М от 21.11.2023, вх. № 4537-ЭП/23 от 24.11.2023) о согласовании изменений условий концессионного соглашения в отношении создания и использования (эксплуатации) объектов по передаче и распределению электрической энергии на территории муниципального образования «Хасынский муниципальный округ Магаданской области» (с. Талая), заключенного 26.04,2023 между ООО «Магаданская инфраструктурная концессия-7» и Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области.

В качестве обстоятельств, подтверждающих существенное изменение обстоятельств, Заявитель указывает на тот факт, что в ходе исполнения государственного контракта (заключенного между МОГКУ «УКС Магаданской области» и ООО «Инжиниринг» от 29.07.2022 №202208475000008001000014) выявилась невозможность использования планируемого под размещение здания подстанции земельного участка ввиду его загрязнения нефтепродуктами.

28.06.2022 при участии представителей МОГКУ «УКС Магаданской области» и ООО «Инжиниринг» был составлен акт осмотра территории, в соответствии с которым установлено, что грунт площадки имеет следы загрязнения легковоспламеняющимися субстанциями. На основании этого было принято решение о необходимости внесения изменения в проектную документацию по Объекту в части изменения земельного участка под подстанцию.

09.11.2022 000 «Инжиниринге направило в адрес МОПСУ «УКС Магаданской области» письмо №1277 о согласовании новой площадки под строительство подстанции, 01.12.2022 получено согласование.

Между тем, 15.02.2023 между МОГУ «УКС Магаданской области» и ООО «Инжиниринг» заключено соглашение о расторжении Контракта, после чего принято решение о реализации Объекта в рамках Концессионного соглашения.

ООО «Магаданская инфраструктурная концессия-7» предлагало внести изменения в Концессионное соглашение, изменив срок создания Объекта с 31.12.2023 на 30.06.2024.

Представленные документы и материалы не подтвердили существенное изменение обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, так как указанные в заявлении обстоятельства сторонам были известны при заключении Концессионного соглашения.

Ввиду изложенного, на основании подпункта «б» пункта 14 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368, Магаданское УФАС России отказало в согласовании изменений условий концессионного соглашения (письмо исх. № 3024/23 от 04.12.2023).

Предметом контракта, заключенного 18.01.2024 МОПСУ «УКС Магаданской области» с ООО «Инжиниринг», является комплекс работ по строительству, включая выполнение инженерных изысканий, разработку проектно-сметной документации, получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации (срок выполнения — 16.02.2024).

При этом, фактически указанные работы по разработке проектно-сметной документации уже выполнены, положительное заключение государственной экспертизы получено 21.12.2023 в рамках исполнения ранее заключенного договора подряда.

Таким образом, во-первых, Заказчику было достоверно и заблаговременно (до даты заключения контракта) известно о необходимости строительства указанного объекта, возведение которого началось еще с 2022 года.

При должной осмотрительности, Учреждение должно было и могло спрогнозировать сложившуюся ситуацию и предпринять меры по поиску нового подрядчика в установленном законом порядке, то есть, путем проведения конкурентных процедур.

Во-вторых, 04.12.2023, получив отказ в продлении срока концессионного соглашения между ООО «Магаданская инфраструктурная концессия-7» и ООО «Инжиниринг», Заказчик был заинтересован в продолжении работ подрядчиком ООО «Инжиниринг», и, без наличия на то оснований и обстоятельств, заключил государственный контракт на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Количество и объем работ, предусмотренный долгосрочным контрактом, специфика работ, не может свидетельствовать о предотвращении чрезвычайной ситуации, которая могла бы возникнуть в понимании Постановления Администрации Хасынского муниципального округа Магаданской области от 15.01.2024 № 10 «О введении режима повышенной готовности на территории с. Талая Хасынского муниципального округа Магаданской области».

Как выше указывалось принятие решение о заключении контракта с единственным подрядчиком обосновано введением администрацией Хасынского муниципального округа Магаданской области с 15.01.2024 на территории с. Талая режима повышенной готовности, обусловленного необходимостью ввода в эксплуатацию агропромышленного комплекса «Талая», завершением работ по реконструкции санатория Талая, обострившейся проблемой износа инженерной инфраструктуры, возможными рисками аварийных отключений электрической энергии в с. Талая.

Учитывая изложенное, заключение контракта с ООО «Инжиниринг» как с единственным подрядчиком на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о; контрактной системе с обстоятельствами непреодолимой силы, предупреждением и (или) ликвидацией чрезвычайных ситуаций не связано.

Следовательно, МОПСУ «УКС Магаданской области» не имело объективных и мотивированных причин, правовых оснований для отказа от проведен)ия конкурентной процедуры, ограничения числа потенциальных участников закупки.

Таким  образом, учитывая срок исполнения контракта, установленный распоряжением Губернатора области от  16.01.2024 №4-рп — 31.05.2027, у Заказчика была возможность применить иные способы определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Кроме того, Контракт заключен с лицом, которое ранее выполняло работы на данном объекте и было прямо заинтересовано в заключении данного контракта.

Установленный контрактом от 18.01.2024 срок выполнения комплекса работ по строительству ВЛ-220 кВ «Талая» с ПС-220/35/6кВ «Талая» (31.05.2024) в зимний период времени, в условиях отрицательных температур является заведомо неисполнимым, что также свидетельствует о выборе единственного исполнителя контракта — ООО «Инжинринг» исходя из выполненного им до заключения контракта объема работ, не связанного с введенным с 15.01.2024 режимом повышенной готовности муниципального уровня.

ООО «Инжиниринг» получило доступ к выполнению работ по максимальной цене контрактов без конкурентной борьбы и было поставлено в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами - потенциальным участникам торгов, осуществляющими аналогичную деятельность.

Проведение закупок описанным способом свидетельствует о выполнении работ по строительству В Л-220 кВ «Талая» с ПС-220/35/6кВ «Талая» заранее определенным подрядчиком.

Изложенные обстоятельства и поведение сторон невозможны без предварительной договоренности.

Документов, свидетельствующих о провидении анализа состояния конкуренции на с соответствующем товарном рынке для обоснования отказа от конкурентных процедур закупок, заявителем ни Прокуратуре ни антимонопольному органу не  представлено.

Тем не менее,  указанный рынок на территории Магаданской области является конкурентным, что следует из письма ПАО «Магаданэнерго» от 07.02.2024 № МЖ/20-2-452, входящего в группу компаний «РусГидро», копании которой могли принять участие в закупке по выполнению работ, в случае если бы закупка проводилась конкурентным способом

Таким образом, действия МОГКУ «Управление капитального строительства Магаданской области» и ООО «Инжиниринг» в совокупности направлены на уход от конкурентных процедур, предусмотренных законодательством о контрактной системе, что выражается в непроведении закупки конкурентным способом, предусмотренным Федеральным законом № 44-ФЗ, приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на выполнение работ (неопределенного круга потенциальных продавцов, заинтересованных в заключении договоров) и указывает на признаки нарушения, предусмотренного пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Между тем, стоит отменить, что оспариваемый приказ антимонопольного органа не устанавливает факт нарушения антимонопольного законодательства, а оформляет в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех обстоятельств по возбужденному делу.

Суд отмечает, что при решении вопроса о возбуждении дела антимонопольный орган обязан был установить лишь наличие признаков нарушения части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, необходимых и достаточных для возбуждения дела, не выясняя все юридически значимые обстоятельства.

Установление конкретных фактов и обстоятельств, подтверждающих вменяемое нарушение, осуществляется непосредственно в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, исходя из представленных в антимонопольный орган доказательств и пояснений.

Приведенные выше признаки, свидетельствующие о наличии антиконкурентного соглашения,  согласуются  с признаками, приведёнными в Обзоре практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России за период с 01.07.2018 по 01.07.2019, на который ссылается заявитель.

Процедура,  предусматривавшая ряд мероприятий, имеющих целью установления признаков нарушения антимонопольного законодательства, в частности подготовка докладной записки, проведение внутриведомственной правовой экспертизы с изданием по ее результатам заключения (п.п. 3.51-3.54 Регламента, утв. Приказом ФАС России от 25.02.1012 № 33) антимонопольным органом вопреки доводам заявителя соблюдена в полном объеме. В материалы дела представлена докладная записка от 02.07.2024 составленная  главным специалистом-экспертом, а также заключение по результатам внутриведомственной правовой экспертизы от 02.07.2024, подписанное коллегиально.

Приказ от 02.07.2024 № 50/25 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства подписан уполномоченным лицом- врио руководителя управления ФИО3, действующей на основании приказа от 19.06.2024 № 48-к/24 о возложении обязанностей руководителя управления. С учётом изложенного доводы заявителя о компетенции лица, подписавшего оспариваемый приказ,  также не нашли своего подтверждения.

Таким образом, издание оспариваемого приказа при наличии правовых и фактических оснований само по себе не нарушает права и законные интересы заявителя.

Вместе с тем, приведенные заявителем аргументы относительно отсутствия нарушения Закона о защите конкуренции должны являться предметом рассмотрения антимонопольного органа в рамках возбужденного дела.

Доводы заявителя о том, что привлечение руководителя ФИО4 к административной ответственности за нарушение законодательства о контрактной системе препятствует возбуждению и рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства  являются несостоятельными  по следующим основаниям.

Постановлением руководителя Магаданского УФАС России №049/04/7.29-39/2024 от 26.02.2024 г. директор МОГКУ «УКС Магаданской области» ФИО4 был привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.7.29 КоАП РФ, с назначением наказания в виде предупреждения.

При этом объектом вменяемого нарушения являются правоотношения в области охраны собственности. Непосредственным объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29 КоАП РФ, выступают общественные отношения, складывающиеся в ходе осуществления контроля в сфере контрактной системы. Субъектом данного нарушения является должностное лицо заказчика.

Нарушение антимонопольного законодательства – это самостоятельное деяние, которое состоит  в заключении антиконкурентного соглашения. Субъектами данного нарушения являются лица, заключившие данное соглашение: МОГКУ «УКС Магаданской области» и ООО «Инжиниринг».

Следовательно, факт привлечения ФИО4 к административной ответственности по ч.2 ст.7.29 КоАП РФ во-первых, не дает оценки действиям ответчиков; во-вторых, не должен исключать ответственность иных лиц за заключение антиконкурентного соглашения.

Доводы заявителя о том, что рассмотрение дел по ч. 2 ст.7.29 КоАП РФ и по ст. 14.32 КоАП РФ относятся к компетенции  одного органа и должны рассматриваться с применением одного наказания также полежат отклонению, поскольку освоением для привлечения к административной ответственности по ст. 14.32 при выдаче приказа не устанавливаются, а лишь являются основанием для начала проверки на предмет нарушения антимонопольного  законодательства. 

Таким образом, суд пришел к  выводу, что у антимонопольного органа имелся надлежащий процессуальный повод, основанный на законе, для издания оспариваемого приказа, в связи с чем,  отказывает  в удовлетворении требований заявителя о признании приказа от 02.07.2024 № 50/25 недействительным.

Заявитель и антимонопольный орган освобождены от уплаты государственной пошлины, в связи с чем, судом вопрос о взыскании госпошлины в доход федерального бюджета не рассматривается.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении требования Магаданского областного государственного казенного учреждения «Управление капитального строительства Магаданской области» о признании недействительным приказа от 02.07.2024 № 50/24 отказать.

2. Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Магаданской области в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Судья                                                                                                           О.А. Талышкина