АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5498/2020

20 января 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей Я.В. Кондратьевой, Д.Г. Серги,

от истца: не явились,

от ответчика: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Дальневосточный завод «Звезда»

на решение от 22.06.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020

по делу №  А51-4572/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Региональное предприятие механизации строительного производства»                                   (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес: 690078, 

<

...>)

к акционерному обществу «Дальневосточный завод «Звезда»                                      (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692801, 

<

...>)

о взыскании 1 195 304,69 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Региональное предприятие механизации строительного производства» (ООО «РП МСП») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к акционерному обществу «Дальневосточный завод «Звезда» (АО «ДВЗ «Звезда») о взыскании 1 195 304,60 руб. неосновательного обогащения, составляющего стоимость дополнительных работ по контракту № 1291 от 02.08.2016.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.06.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020, иск удовлетворен.

АО «ДВЗ «Звезда», полагая, что судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права,  обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В жалобе приводит довод об отсутствии надлежащего согласования условий проведения таких работ на сумму 1 906 266,40 руб., цена контракта является твердой на весь срок исполнения; финансирование контракта осуществляется из федерального бюджета, исполнение производится в пределах лимитов бюджетных обязательств; законом установлен исчерпывающий перечень оснований для изменения условий государственного контракта о цене и сроках. Суды данные доводы не приняли, мотивировали выводами экспертного заключения о технологической связанности и необходимости выполнения дополнительных работ для завершения контракта, не учли пункты 5, 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), что без изменения первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.                  В обоснование ссылается на практику Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, арбитражных судов. Указывает на то, что протокол технического совета, который по оценке судов подтверждает факт согласования дополнительных работ, составлен ответчиком в одностороннем порядке, носит рекомендательный характер, не содержит существенных условий по сроку проведения и стоимости дополнительных работ; а также на то, что стоимость спорных работ с учетом заключенного дополнительного соглашения от 12.09.2016 о выполнении дополнительных работ превышает 10 % от цены контракта. Поскольку дополнительным соглашением от 12.09.2016 стороны согласовали объем и стоимость на сумму 520 099,16 руб., то при заключении еще одного дополнительного согласования стоимость дополнительного объема работ не могла превысить 387 900,84 руб.

ООО «РП МСП» представило отзыв на кассационную жалобу, просило отказать в ее удовлетворении, ходатайствовало о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не обеспечили.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке статей  284 - 288 АПК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 02.08.2016 между АО «ДВЗ «Звезда» (заказчик) и ООО «РП МСП» (подрядчик) заключен контракт № 1291 (контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика собственными силами и средствами строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по объекту «Трубопровод воды высокой частоты от КВД до набережной № 1 и набережной № 2» в рамках мероприятия «Реконструкция и техническое перевооружение предприятия для обеспечения ремонта АПЛ третьего поколения» ФПЦ «Развитие оборонно-промышленного комплекса РФ на 2011-2020 годы» согласно техническому заданию (приложение № 1) и в сроки, установленные в календарном плане выполнения работ (приложение № 2), а заказчик обязался принять и оплатить работы, материалы и оборудование в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

Срок выполнения работ установлен в пунктах 4.1, 4.2 контракта с 26.08.2016 по 30.09.2016.

Стоимость подлежащих выполнению работ (с учетом стоимости поставляемых подрядчиком комплектующих, материалов и оборудования) определяется по итогам открытого аукциона в электронной форме, утверждается соглашением о твердой контрактной цене (приложение № 3) и составляет 9 081 000 руб. (пункт 5.1 контракта).

Приемка выполненных работ осуществляется заказчиком в соответствии с календарным планом выполнения работ и оформляется путем подписания сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и исполнительной документации, справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Акты о приемке выполненных работ по отдельным позициям не являются окончательной приемкой работ по контракту, а служат подтверждением выполнения объемов работ в соответствии с календарным планом выполнения работ и технической документацией (пункт 6.1 контракта).

При выполнении работ подрядчиком при сверке проекта с установленными конструкциями на объекте выявлено ряд замечаний, устранение которых повлечет увеличению сроков и сметной стоимости.                  В этой связи подрядчик письмом № 556/16-РП от 08.08.2016 уведомил заказчика о наличии препятствий к исполнению контракта с просьбой предоставить технические решения по указанным вопросам.

АО «ДВЗ «Звезда» протоколом технического совета по объекту строительства «Трубопровод воды высокой частоты от КВД до набережной № 1 и набережной № 2» от 10.08.2016 решило согласовать произведение замены аргонодуговой сварки на электродуговую, а также выполнение подрядной организацией работ по замене опор трубопроводов, установке неподвижных и скользящих опор на имеющиеся места креплений, изготовлению собственными силами неподвижных и скользящих опор с учетом параметров конструкций в проектных данных, установке неподвижных и скользящих опор на высотной эстакаде на имеющиеся места креплений.

На основании решений, утвержденных протоколом совещания по объектам строительства, от 27.10.2016, а также технического задания на выполнение строительно-монтажных работ по присоединению трубопровода ВВЧ от т. 47А (эстакада) до источника ВВЧ (узел ВПУ) на объекте «Котельная высокого давления» подрядчик выполнил дополнительные работы.

АО «ДВЗ «Звезда» приняло выполненные работы по актам формы            КС-2 от 22.11.2016 № 1, от 22.11.2016 № 2, от 13.12.2016 № 3, от 27.12.2016 № 4 на общую сумму 9 601 054,16 руб., оплатило частично в сумме 8 160 905,04 руб.

Стороны 30.09.2017 подписали акт сверки взаимных расчетов, согласно которому задолженность АО «ДВЗ «Звезда» перед ООО «РП МСП» составила 1 440 149,12 руб.

ООО «РП МСП» направило 02.02.2018 заказчику акт формы КС-2 № 5 от 03.10.2017 на сумму 1 906 266,40 руб., составленный в связи с выполнением дополнительного объема работ (прокладка трубопровода ВВЧ по стене КВД, монтаж опорных конструкций под прокладку ВВЧ в промканале).

АО «ДВЗ «Звезда» данный акт не подписало, мотивированных возражений относительно приемки работ не представило и, указав, что недостатки выполненных работ являются неустранимыми, заявило отказ от исполнения контракта, о чем 20.09.2018 по электронной почте направило ООО «РП МСП» уведомление.

Поскольку выполненные подрядчиком дополнительные работы заказчиком не оплачены, ООО «РП МСП» обратилось в арбитражный суд с иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск, руководствуясь статьями 702, 711, 753, 1102 ГК РФ исходил из того, что дополнительные работы подрядчиком фактически выполнены, в рамках рассмотрения дела                            № А51-16201/2018 судебной экспертизой ООО «Приморский экспертно-правовой центр» установлено, что стоимость выполненных  ООО «РП МСП» дополнительных работ по акту КС-2 № 5 от 03.10.2017 на объекте «Трубопровод высокой частоты от КВД до набережной №1 и набережной №2» составляет 1 505 747,26 руб. Поскольку согласно выводам экспертов спорные работы технологически связаны и необходимы для завершения работ по контракту судом не принят во внимание тот факт, что работы выполнялись в нарушение Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                   «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закона              № 44-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, учитывал, что подрядчик, получив от заказчика распоряжение на дальнейшее выполнение дополнительных работ и выполнив его, с учетом положений статей 743, 711 ГК РФ вправе рассчитывать на оплату  дополнительных работ;  принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика, при отсутствии разногласий последний обязан произвести ее оплату.

Отклоняя возражения ответчика относительно несогласования их объема и стоимости, апелляционный суд также учитывал, что работы являются технологически предшествующими к последующим работам, без выполнения которых не будет достигнут предусмотренный контрактом результат. 

Превышение стоимости выполненных дополнительных работ 10% от цены контракта признано апелляционным судом соответствующим правовой позиции, сформулированной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций по следующим основаниям.

В рассматриваемом случае требование истца, выступающего подрядчиком по контракту, направлено на взыскание с заказчика стоимости дополнительных работ, не учтенных в техническом задании к спорному контракту, но необходимых для достижения предусмотренного контрактом результата.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 данного закона.

В пункте 5.1 контракта установлено, что цена контракта является твердой и составляет 9 081 000 руб. 

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. При этом данной статьей установлены основания, при наличии которых закон допускает такое изменение.

Исходя из подпункта  «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем  на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Подрядчик в силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

На основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В пунктах 1, 2 статьи 744 ГК РФ установлено право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Соответственно, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, подлежат установлению обстоятельства согласования дополнительного объема, видов и стоимости работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

Определяя стоимость выполненных дополнительных работ, суды приняли во внимание результаты судебной экспертизы, проведенной в рамках рассмотрения дела № А51-16201/2018 ООО «Приморский экспертно-правовой центр», согласно выводам которой  ООО «РП МСП» фактически выполнило дополнительные работы по акту КС-2 № 5 от 03.10.2017                      в сумме 1 505 747,26 руб.; а также пояснения экспертов в судебном заседании о том, что указанные работы технологически связаны и необходимы для завершения работ по контракту.

Вместе с тем сам факт выполнения дополнительных работ, их технологическая связанность с основными работами и необходимость их выполнения для завершения работ по контракту в целом не влечет безусловную оплату таких работ и не исключает установленный законом или контрактом порядок согласования  дополнительных работ.

По оценке судов такое согласование с заказчиком и необходимость выполнения спорных работ в целях достижения проектных показателей следует из  переписки сторон, из содержания протокола технического совета по спорному объекту строительства от 10.08.2016, протокола совещания по объектам строительства от 27.10.2016, а также технического задания на выполнение строительно-монтажных работ по присоединению трубопровода ВВЧ от т. 47А (эстакада) до источника ВВЧ (узел ВПУ) на объекте «Котельная высокого давления» АО «ДВЗ «Звезда».

Вместе с тем согласно пункту 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с пунктом 3 статьи 453 ГК РФ в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора.

Выполнение работ без внесенных в установленном порядке изменений в контракт, в случаях и в порядке, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, свидетельствует о том, что подрядчик, приступивший к выполнению работ, не мог не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства и принял на себя соответствующие риски исполнения  обязательства не в строгом соответствии с его условиями.

Ответчик в отзыве на иск (т. 1 л.д. 153-154) приводил доводы об отсутствии оснований для оплаты дополнительных работ в связи с незаключением дополнительного соглашения, ссылаясь на условия контракта, в том числе на пункты 5.5, 5.12 контракта, а  также указывал на то, что дополнительным соглашением от 12.09.2016 уже согласовал стоимость дополнительного объема работ в размере 520 099,16 руб. Аналогичные доводы приведены и в кассационной жалобе.

Так, в пункте 5.5 контракта установлен запрет на изменение цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных законом. В пункте 5.12 контракта стороны согласовали, что превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ по объекту, не подтвержденные соответствующими дополнительными соглашениями сторон, заказчиком не оплачиваются. Возможность заключения таких соглашений предусмотрена в пункте 12.2 контракта. Любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные контрактом, считается действительной, если она подтверждена сторонами в виде дополнительного соглашения к контракту, подписанного уполномоченными представителями сторон (пункт 12.3).

Суды при рассмотрении настоящего спора должны были проверить соблюдение сторонами условий контракта. Однако, суды, делая выводы о согласовании заказчиком дополнительных работ в протоколе технического совета по спорному объекту строительства от 10.08.2016, протоколе совещания по объектам строительства от 27.10.2016, не привели мотивов, по которым они не приняли данные доводы ответчика. 

Обстоятельства заключения дополнительного соглашения, в том числе по изменению цены контракта, судами не устанавливались.

При таком положении кассационная инстанция считает, что судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, по неполно выясненным фактическим обстоятельствам дела, что могло привести к принятию неправильного судебного акта, в связи с чем на основании статьи 288 АПК РФ, подлежат отмене.

Поскольку для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, в том числе обстоятельства согласования дополнительных работ по видам и объемам, указанным в акте формы КС-2 № 5 от 03.10.2017 на сумму 1 906 266,40 руб., дать оценку доводам участвующих в деле лиц;  в случае, если суды придут к выводу о согласовании спорных работ необходимо учесть нормы Закона                № 44-ФЗ, а также рекомендации в пункте 12 (пример 1) Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, ограничивающие возможность изменения твердой цены контракта в пределах 10 %, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.06.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020 по делу № А51-4572/2020 Арбитражного суда Приморского края отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Я.В. Кондратьева         

 

Д.Г. Серга