ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-91462/2023

Дело № А40-167080/23

г. Москва

20 февраля 2024 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи                                              Яковлевой Л.Г. (единолично),

рассмотрев апелляционную жалобу АО «СО ЕЭС»

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2023 по делу № А40-167080/23, 

в порядке упрощенного производства,

по заявлению АО «СО ЕЭС»

к Московскому УФАС России

об оспаривании постановления,

без вызова сторон,  

 

У С Т А Н О В И Л:

АО «СО ЕЭС» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) об отмене постановления от 19.07.2023 №ФК/30558/23 по делу №077/04/7.32.3-9053/2023.

Решением от 05.12.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено без вызова лиц, участвующих в деле, в соответствии со ст. 272.1 АПК РФ. Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, а также в общедоступной автоматизированной информационной системе «Картотека арбитражных дел» в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «ЭнергоСтар» на действия АО «СО ЕЭС».

03.10.2022 Московским УФАС России принято решение по делу № 077/07/00-14668/2022, на основании которого жалоба признана обоснованной, в действиях Заявителя установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (Закон о закупках).

Ввиду изложенного Московским УФАС России в отношении Заявителя было возбуждено   производство   по   делу   об   административном   правонарушении № 077/04/7.32.3-9053/2023, в результате рассмотрения которого административным органом было вынесено постановление от 19.07.2023 исх. № ФК/30558/23 о признании юридического лица виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 8 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) и назначено административное наказание в виде предупреждения.

Не согласившись с оспариваемым постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Согласно ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Из материалов дела усматривается, что на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.zakupki.gov.ru АО «СО ЕЭС» 19.07.2022 опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий АО «СО ЕЭС» по адресам: 

<

...> д 7, стр. 3 и д. 9 стр. 18, 

<

...> (реестровый № 32211559182) (далее - Закупка) с начальной (максимальной) ценой контракта 272 196 495 руб. 22 коп.

Заказчик, вопреки используемой метрике, произвел округление оценки участников по критерию «Деловая репутация» по 5-бальной шкале до десятых.

Согласно части 2 статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействия) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания, установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке, а в рамках настоящего дела Общество являлось участником конкурентной закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно протоколу подведения итогов конкурса от 14.09.2022 № 2451505 ООО «Энерго-Стар» занял второе место, в связи с тем, что в двух Конкурсных заявках содержатся одинаковые по степени выгодности условия исполнения Договора, а в соответствии с п. 2.8.12.1 Конкурсной документации, меньший порядковый номер присваивается Конкурсной заявке, которая поступила ранее другой такой заявки. Так, в соответствии с пунктом 3.2.2.1.2.3 Закупочной документации оценка по подкритерию 2.3. «Деловая репутация» проводится в соответствии с утвержденным в АО «СО ЕЭС» алгоритмом (размещен на интернет- сайте   АО      «СО    ЕЭС», ссылка            на        место размещения: http://soups/ru/fileadmin/files/company/tenders/tenders_low/assessment_business_reputation _2017.pdf).

Согласно пункту 4 Алгоритма оценки деловой репутации для оценки деловой репутации рассчитывается коэффициент деловой репутации участников, который представляет собой сумму значений по параметрам деятельности участников, составляющих их деловую репутацию. Каждому параметру присваивается коэффициент весомости так, чтобы сумма всех коэффициентов весомости могла составить 100 %. Параметры включают составляющие со своим коэффициентом весомости. Сумма коэффициентов весомости составляющих должна быть равна коэффициенту весомости параметра деятельности.

Согласно таблице расчетной модели оценки деловой репутации участников, установленной в Приложении 1 Алгоритма оценки деловой репутации оценка деловой репутации участника по пятибалльной шкале производится по формуле: Коэффициент деловой репутации участника 5.

Вместе с тем, согласно предоставленному Заказчиком расчету деловой репутации, коэффициент деловой репутации Общества составляет 0,827. У победителя ООО «ГЕЛЛО» - 0, 822.

При этом, Заказчик произвел оценку деловой репутации участника по пятибальной шкале путем округления показателей до десятых.

Так, в соответствии с расчетом баллов, Заявителю и победителю по критерию «Деловая репутация» присвоено одинаковое количество баллов - 4,1.

Однако, указанные показатели являются математической ошибкой, так как при умножении коэффициента деловой репутации участника на «5» получаются следующие значения: Заявка ООО «ГЕЛЛО»: 0,822*5 = 4,110; Заявка Общества 0,827*5 = 4,135.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, Московское УФАС России сделало обоснованный вывод о том, что по критерию «Деловая репутация» должны быть получены следующие итоговые результаты оценки заявок: ООО «ГЕЛЛО»: К1 (3,500) + К2 (1,144) + КЗ (0,250) = 4,894; Общество: К1 (3,500) + К2 (1,146) + КЗ (0,250) = 4,896.

При этом, антимонопольным органом установлено, что итоговая предпочтительность конкурсной заявки ООО «ЭнергоСтар» выше, чем у победителя ООО «Гелло» на 0,002 балла (4,894 против 4,896).

Между тем, ни в Закупочной документации, ни в Алгоритме, по которому производится расчет критерия «Деловая репутация», Заказчиком правила округления не установлены.

В соответствии с пунктом 3 статьи 24 Положения о закупке при проведении конкурсов и запросов предложений в документации о закупке указываются критерии (подкритерии) оценки допущенных заявок Участников и их значимость, которая в сумме составляет 100 %. Закупочная комиссия оценивает и сопоставляет заявки Участников в целях выявления лучших условий исполнения договора. При расчете оценок заявок на каждом этапе расчета осуществляется округление оценок до трех знаков после десятичной точки. То есть, округление должно производится путем округления чисел до тысячных.

Произведенный Заказчиком расчет деловой репутации путем округления до десятых не указан в документации о закупке, не соответствует Положению о закупке. При этом, тот факт, что результат расчета является следствием автоматического расчета в электронной таблице, является риском АО «СО ЕЭС» и именно заказчик в данном случае должен нести последствия, не перекладывая их на участника закупки.

В соответствии с частью 6 частью 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682 установлено, что определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

В соответствии с разъяснениями Верховного суда Российской Федерации, содержащихся в обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) в соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Событие административного правонарушения по оспариваемому делу установлено решением  от  03.10.2022  по  делу  №077/07/00-14668/2022  о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

При этом решение от 03.10.2022 по делу № 077/07/00-14668/2022, явившееся основанием для возбуждения производства по оспариваемому делу об административном правонарушении, вступило в законную силу на основании решения Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2023 № А40-277655/2022, остановленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023 № 09АП-30949/2023 по указанному делу.

В силу ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Событие, вменяемого заявителю административного правонарушения, подтверждается представленными ответчиком доказательствами: постановлением о возбуждении административного производства, решением антимонопольного органа от 03.10.2022 по делу № 077/07/00-14668/2022, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ. 

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Административное наказание назначено административным органом в виде предупреждения с учетом требований ч.2 ст.3.4, ч.1 ст.4.1.1 КоАП РФ.

Таким образом, оспариваемое постановление административного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы суд исследовал, по мнению суда, они противоречат доказательствам, содержащимся в материалах дела, подтверждающими состав вмененного  обществу административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2023 по делу № А40-167080/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

 

Судья:                                                                                                                Л.Г. Яковлева