ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-61693/2023

город Ростов-на-Дону

29 мая 2024 года

15АП-4631/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2024 года.

 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел» ФИО1 по доверенности от 08.11.2023, диплом, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2024 по делу №А32-61693/2023 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>,ОГРНИП 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Северное сияние» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения, предписания и постановления по делу об административном правонарушении, 

 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением:

- о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление) и предписания по делу №023/05/5-2594/2023;

- о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении №023/04/14.3-5299/2023 от 30.10.2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Северное сияние».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2024 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. 

В обоснование апелляционной жалобы Предприниматель указывает, что соблюдение требований рекламного закона является предметом государственного контроля (надзора), который осуществляется путем проведения внеплановой проверки в порядке статьи 35.1 Закона о рекламе с соблюдение требований Федерального закона №248-ФЗ. 

Соответственно, без проведения такой проверки Управление не могло возбуждать дело о привлечении к административной ответственности.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство Управления об участии в судебном заседании путём использования системы веб-конференции.

В судебном заседаний представитель Управления просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, решением Управления от 30.08.2023 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Вкусные роллы и суши Набор БиЧ 849 р. Набор Люба 1899р.», ввиду нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон №38-ФЗ). 

На основании решения от 30.08.2023 Управлением Предпринимателю выдано предписание, которым предписано в течение месяца с момента получения предписания прекратить нарушение законодательства РФ о рекламе, а именно: прекратить распространение ненадлежащей рекламы. Уведомить Управление в течение 5 дней с момента исполнения предписания.

Впоследствии Предприниматель был привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде предупреждения. 

Предприниматель в заявлении указывает, что рекламораспространителем является ООО «Северное сияние», представившее в Управление договор от 28.06.2022 №7806/2022-АП, заключённый с Предпринимателем на распространение рекламы бренда «Ёбидоёби». 

Размещение рекламы в рамках договора осуществлялось с 28.02.2022 по 01.12.2022, договор прекратил действие 31.12.2022. 

Выводы об ассоциации слов «БиЧ» и «Ёбидоёби» с бранными словами является ошибочным. 

В части выданного предписания, Предприниматель указывает что оно является недействительным, поскольку решение вынесено когда рекламы в городе уже не было. 

Предприниматель указывает на нарушение Управления процедуры привлечения к административной ответственности, а именно не была проведена проверка, необходимая для возбуждения дела об административном правонарушении. 

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса. 

Статьёй 3 Федерального закона №38-ФЗ предусмотрено, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Под объектом рекламирования закон понимает - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. 

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. 

Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявлений администрации муниципального образования Кавказского района от 22.03.2023, Управлением был установлен факт распространения ненадлежащей рекламы следующего содержания: «Вкусные роллы и суши Набор БиЧ 849 р.Набор Люба 1899 р.», размещенной на остановке по адресу: 

<

...> («Строительная»).

В связи с чем, Управлением было возбуждено дело №023/05/5- 2594/2023 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО «Северное сияние». 

В ходе рассмотрения дела №023/05/5-2594/2023 комиссией Управления установлено, что реклама распространялась в рамках исполнения договора №7806/2022-АП от 28.06.2022, заключенного между ООО «Северное сияние» (исполнитель) и Предпринимателем (заказчик), по условиям которого исполнитель принимает на себя обязательства по изготовлению, монтажу и размещению рекламно-информационного материала заказчика на рекламной поверхности на период, определённый в Приложении, а заказчик обязуется оплатить услуги исполнителя. 

Согласно пункту 1.4. договора заказчик гарантирует, что содержание рекламно-информационного материала соответствует требованиям Федерального закона №38-ФЗ.

На основании изложенного, решением комиссии Управления от 30.08.2023 вышеуказанная реклама признана ненадлежащей. 

Предпринимателю выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации, материалы дела №023/05/5-2594/2023 переданы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

17.10.2023 должностным лицом Управления в отношении Предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении №023/04/14.3-5299/2023 по части 1 статьип 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

30.10.2023 должностным лицом Управления вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 023/04/14.3-5299/2023, которым Предприниматель признан виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено административное наказание в виде предупреждения. 

Довод Предпринимателя о том, что рекламодателем является ООО «Северное сияние», признан судом несостоятельным ввиду следующего. 

Согласно пункту 1.1 договора от 28.06.2023, исполнитель в лице ООО «Северное сияние» принимает на себя обязательства по изготовлению, монтажу и размещению рекламно-информационного материала Заказчика на рекламной поверхности и на период, определённый в Приложении к договору. Заказчик гарантирует, что содержание рекламно-информационного материала соответствует требованиям Федерального закона №38-ФЗ и иного применимого законодательства Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 2.2.2 договора, заказчик обязуется обеспечить соответствие размещаемой на информационном материале информации требованиям Федерального закона №38-ФЗ.

Исполнитель не несёт ответственность за досрочный демонтаж материала заказчика по требованию уполномоченных органов в случае неисполнения заказчиком обязательств, указанных в настоящем пункте. 

Из приложения №2 к договору следует, что в соответствии с условиями договора исполнитель по заданию заказчика оказывает услуги по изготовлению, размещению рекламной информации в форме рекламно-информационных материалов и их техническому обслуживанию на рекламных конструкциях в период с 28.02.2022 по 01.12.2022, согласно следующих условий: Аренда рекламной площадки (

<

...>, остановочный павильон «Строительная» . 

Таким образом, Управлением правомерно установлено, что ООО «Северное сияние» не является рекламодателем, так как Общество является исполнителем по договору от 28.06.2022. 

Относительно довода Предпринимателя о том, что на момент поступления заявления администрации муниципального образования Кавказского района в Управление, договор от 28.06.2022 был расторгнут, а реклама уже не распространялась, судом обоснованно установлено, что распространение указанной рекламы подтверждается фотоматериалами. 

На момент выдачи предписания сведения о том, что реклама вышеуказанного содержания не распространяется у Управления отсутствовали. 

Также суд учитывает, что 11.09.2023 в адрес Управления от Предпринимателя поступило письменное уведомление об исполнении им предписания вх. 31557-ЭП//23. 

В связи с чем, административное производство по части 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении Предпринимателя не возбуждалось.

Довод Предпринимателя о том, что слово «БиЧ» не ассоциируется с бранным словом, правомерно отклонён судом, как документально не подтверждённый.

Так, Управлением был проведён опрос «Использовано ли в указанной рекламе непристойное выражение/легко считываемое производное от непристойного выражения (название блюда «БиЧ)?». Опрос был размещен на сайте krasnodar.fas.gov.ru. 

По результатам опроса установлено, что 76% респондентов проголосовали «да», а в 24% респондентов проголосовали «нет». 

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что ассоциация обозначений «БиЧ» с матерными словами очевидна. 

Довод Предпринимателя о нарушении Управлением процедуры привлечения к административной ответственности, признается апелляционным судом необоснованным по следующим основаниям. 

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона №38-ФЗ  антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий: федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Порядок осуществления федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы закреплен в Положении о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы, утверждённом постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 №1073 (далее - Положение №1073).

Согласно пункту 31 Положения №1073 по окончании проведения контрольного (надзорного) мероприятия составляется акт контрольного (надзорного) мероприятия.

В случае, если по результатам проведенного контрольного (надзорного) мероприятия выявлено нарушение обязательных требований, в акте должно быть указано, какое именно обязательное требование нарушено, каким нормативным правовым актом и его структурной единицей оно установлено.

При этом порядок возбуждения, рассмотрения и принятия решений по делам по признакам нарушения законодательства о рекламе определен в Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 №1922 (далее - Правила №1922).

Указанные дела рассматриваются комиссией антимонопольного органа, в составе не менее трех человек, под председательством руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа, с извещением ив присутствии лиц, участвующих в деле, включая лицо, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе, которые вправе реализовывать свои процессуальные права по защите своих законных интересов (пункты 29-31 Правил №1922).

В силу п. 47 Правил №1922 решением, принимаемым антимонопольным органом по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, реклама признаётся ненадлежащей, устанавливается наличие нарушения законодательства о рекламе.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит специальный повод для возбуждения административного дела по статье 14.3, части 4 ст. 14.3.1, ст. 14.37, 14.38,19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Соответственно, дело об административном правонарушении по статье 14.3, ч. 4 статьи 14.3.1, статьям 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может быть возбуждено как по итогам осуществления государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства о рекламе, так и по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 1 Федерального закона №248-ФЗ рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе для целей указанного закона к государственному контролю (надзору) не относится, вместе с тем при рассмотрении дела комиссией антимонопольного органа осуществляется проверку соблюдения обязательных требований в отношении ответчиков по да устанавливается нарушение законодательства о рекламе.

Таким образом, возбуждение дела об административном правонарушении по статье 14.3, части 4 статьи 14.3.1, статьям 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях допускается без проведения контрольного (надзорного) мероприятия, проверки в случае, если нарушение обязательных требований установлено в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательствам рекламе.

Судом правомерно установлено, что Управлением порядок привлечения Предпринимателя к административной ответственности не нарушен. Основанием для возбуждения административного производства послужило признание Управлением в действиях Предпринимателя нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ.

С учётом изложенного, апелляционный суд полагает верным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Предпринимателя.

Доводы апелляционной жалобы Предпринимателя, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

Частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

С учётом изложенного, апелляционный суд не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2024 по делу №А32-61693/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                С.В. Пименов

 

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

 

                                                                                                        ФИО3