ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-18585/2018

г. Челябинск

28 января 2019 года

Дело № А76-29144/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е., 

судей Махровой Н.В., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания                    Спириной О.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ремжилзаказчик металлургического района» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.10.2018 по делу № А76-29144/2017 (судья Шведко Н.В.).

В судебном заседании присутствовали представители общества с ограниченной ответственностью ТСК «СПЕЦИНВЕСТ»: ФИО2 (доверенность б/н от 16.10.2018), ФИО3 (решение №1 от 04.06.2014).

Общество с ограниченной ответственностью ТСК «СПЕЦИНВЕСТ» (далее - ООО ТСК «СПЕЦИНВЕСТ», истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Ремжилзаказчик Металлургического района» (далее - ООО «Ремжилзаказчик», ответчик, податель апелляционной жалобы) о взыскании задолженности по договору субподряда № 39СМР/2016-5/5 от 03.08.2016 в размере 606 371 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 61 056 руб. 58 коп (с учетом уточнений заявленных требований, принятых судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 3 л.д. 68).

10.11.2017 в Арбитражный суд Челябинской области от ООО «Ремжилзаказчик» поступило встречное исковое заявление к ООО ТСК «СПЕЦИНВЕСТ» о взыскании неустойки в размере 497 290 руб. 70 коп. (т. 1 л.д. 69-70).

Определением от 17.10.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Специализированная некоммерческая организация – фонд «Региональный оператор капительного ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области» (далее - СНОФ «РО капитального ремонта МКД Челябинской области», третье лицо).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.10.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены в сумме 667 427 руб. 58 коп., из них основной долг в сумме 606 371 руб. 00 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 61 056 руб. 58 коп., расходы по уплате государственной пошлины 15 361 руб. 00 коп. Встречные исковые требования ООО «Ремжилзаказчик» удовлетворены в сумме 49 729 руб. 07 коп. 

В остальной части встречных исковых требований отказано (т.3 л.д. 78-86).

С вынесенным решением не согласился ответчик и обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ООО «Ремжилзаказчик» просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме.

Податель жалобы не согласен с исключением дополнительного соглашения №1 от 10.10.2016 из числа доказательств.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что им одобрена сделка, оформленная как дополнительное соглашение № 1 от 10.10.2016.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители ответчика, третьего лица не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено арбитражным судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Представители истца возражали по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение на предмет его законности и обоснованности пересмотрено арбитражным судом апелляционной инстанции только в обжалуемой подателем жалобы части.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 03.08.2016 г. между ООО «Ремжилзаказчик»  (подрядчик) и ООО ТСК «СПЕЦИНВЕСТ», (субподрядчик) заключен договор субподряда № 39СМР/2016-5/5, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту внутридомовых инженерных систем теплоснабжения в жилом доме, расположенном по адресу: 

<

...>, а подрядчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную цену (п.1.1 договора). 

В соответствии с п. 1.2 настоящий договор заключен на основании договора №39_СМР/2016-5/5 по лоту №5 от 03.08.2016 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>. 

В соответствии с п. 2.1.1 договора субподрядчик обязуется выполнить работы в следующий срок: начало работ – не позднее одного дня следующего за датой подписания настоящего договора, окончание работ – 10 октября 2016 года. 

По окончании работ Субподрядчик в течение трех рабочих дней обязан составить и предоставить Подрядчику Акт приемки выполненных работ формы № КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ формы № КС-3 с указанием адреса и объема выполненной работы (п. 2.1.15). 

В соответствии с п. 3.1 стоимость работ с учетом материалов, используемых для выполнения работ составляет 1 156 491 руб. 00 коп., без НДС. 

Предоплата по настоящему договору составляет до 30 (Тридцати) % от стоимости работ, указанной в п.3.1. настоящего договора и вносится после предъявления Подрядчиком Техническому заказчику разрешения на производство работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома, полученного от организации, осуществляющей строительный контроль и при условии получения средств финансирования Техническим заказчиком (п. 3.2 договора). 

Окончательный расчет по настоящему договору производится Заказчиком в течение 30 (Тридцати) календарных дней после приемки выполненных работ по настоящему договору на основании Акта приемки выполненных работ формы № КС-2 и счета с учетом суммы авансового платежа Акт выполненных работ должен содержать ссылку на договор субподряда, объем и стоимость выполненных работ по адресу (п. 3.3 договора).  

Расчет цены работ представлен в «локальном сметном расчете» (приложение №1 к настоящему договору). 

В стоимость работ включены все расходы субподрядчика, связанные с выполнением работ по настоящему договору (п. 3.3 договора). 

В нарушение условий договора ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме не исполнил, в результате чего у ответчика образовалась задолженность, в сумме 606 371 руб. 00 коп. 

В связи с указанными обстоятельствами, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением. 

Удовлетворяя первоначальные исковые требования ООО ТСК «СПЕЦИНВЕСТ» в полном объеме, арбитражный суд первой инстанции исходил из их законности и обоснованности. Удовлетворяя частично встречные исковые требования ООО «Ремжилзаказчик», арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что работы выполнены подрядчиком с просрочкой. При этом суд указал на применение к спорным отношениям статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизил размер неустойки до 49729 руб. 07 коп., с учетом наличия обоюдной вины в допущенной просрочке, как на стороне должника, так и кредитора. Оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не усмотрел.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Наличие между сторонами правоотношений в рамках указанных договоров субподряда подтверждается материалами дела и не отрицается сторонами.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Как правильно установлено судом первой инстанции, подписанный сторонами договор по своей правовой природе является договором подряда, отношения сторон по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом. 

При этом в силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. 

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Вместе с тем, в соответствии с абзацем 2 пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки). 

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания по данной категории дел входит установление следующих обстоятельств: факт уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факт выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта. 

Обязанность оплаты зависит от самого факта выполнения работ.

Факт выполнения работ ответчиком по первоначальному иску не оспорен.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что субподрядчик повторно направил подрядчику акт формы КС-2 №2 от 14.11.2016 на сумму 953318 руб. 00 коп., справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 № 1 от 14.11.2016 на сумму 953 318 руб. 00 коп. сопроводительным письмом № 47 от 24.04.2017 (т.1, л.д 9-10).

Доказательств того, что ответчик, получивший от истца акт выполненных работ, организовал приемку этих работ, с участием истца осмотрел работы и указал на отступление от договора (недостатки выполненной работы) из материалов дела не усматривается и ответчик таких доказательств не представил.

В нарушение условий договора ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме не исполнил, в результате чего у ответчика по первоначальному иску образовалась задолженность, в сумме 606371 руб. 00 коп.

Получение указанных актов ответчиком не оспорено.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

В соответствии с унифицированной формой первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

С 1 января 2013 года формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению. Вместе с тем обязательными к применению продолжают оставаться формы документов, используемых в качестве первичных учетных документов, установленные уполномоченными органами в соответствии и на основании других федеральных законов (например, кассовые документы) (информация Минфина России № ПЗ-10/2012).

В спорных правоотношениях стороны в отношении акта выполненных работ придали его оформлению обязательную договорную силу, и в силу пункта 3.3. договора, окончательный расчет производится на основании акта выполненных работ.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний Акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Истец, действуя разумно и добросовестно, выполнил все действия, направленные на вручение ответчику документации, свидетельствующей о выполнении работ.

Получение указанных документов ответчик не оспаривает, однако, акт выполненных работ ответчиком не подписан.

Согласно пункту 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При наличии сведений о предъявлении истцом работ к приемке ответчиком, доказыванию подлежит наличие или отсутствие у заказчика оснований для подписания актов.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

То есть, в отсутствие мотивированных возражений акт сдачи-приемки выполненных работ является допустимым доказательством выполнения истцом работ и их принятия заказчиком.

Истцом представлены надлежащие доказательства получения ответчиком спорного акта выполненных работ, справки о выполнении работ.

Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства направления подрядчику мотивированного отказа от приемки работ, равно как и конкретных претензий по объему, качеству выполненных подрядчиком работ.

Доказательства обратного ответчик в материалы дела не представил.

Кроме этого, ответчиком перечислен авансовый платеж о необоснованности перечисления которого ответчиком в ходе рассмотрения дела не заявлено, требований о его возврате не предъявлено.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

Доказательств того, что работы, услуги выполнены истцом с недостатками, которые являются существенными, неустранимыми и которые повлекли невозможность использования результата выполненных работ, ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. 

При обнаружении отступлений от условий выполнения работ, оказания услуг, ухудшающих результат работы, услуги или иных недостатков в работе, заказчик обязан заявить об этом подрядчику и отразить это в акте сдачи- приемки выполненных работ с указанием сроков их исправления. 

Доказательств того, что возможные недостатки являются существенными и неустранимыми, в связи с чем, выполненные работы, услуги не подлежат оплате, ответчиком не представлено, о судебной экспертизе в отношении объема и качества выполненных истцом работ, ответчиком не заявлено.

С учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, суд первой инстанции правильно пришёл к выводу об удовлетворении первоначального иска в рассмотренной части.

Возражений относительно рассчитанных истцом по первоначальному иску в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов за пользование чужими денежными средствами ответчиком по первоначальному иску не заявлено, выводы суда первой инстанции не оспорены, в силу чего судебная коллегия не усматривает оснований для их переоценки.

Также настоящий спор обусловлен взысканием неустойки в рамках встречного иска в связи с допущенной ответчиком по встречному иску просрочкой выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 331 названного Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В пункте 5.4 договора субподряда стороны согласовали, что в случае нарушения субподрядчиком срока выполнения работ, указанного в пункте 2.1.1 настоящего договора, подрядчик вправе потребовать от субподрядчика уплаты неустойки в размере 1% от общей стоимости работ за каждый день просрочки.

Таким образом, условие о неустойке согласовано сторонами в тексте договора.

Как отмечено ранее, при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции истец заявил о применении судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции не усмотрел. 

Поскольку возражений относительно проверки обжалуемого судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы ни в судебном заседании, ни до его начала от сторон не поступило, судом апелляционной инстанции судебный акт проверен в рамках доводов апелляционной жалобы в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, то есть отказа во взыскании неустойки в размере, превышающем 42 729 руб. 07 коп. 

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 (в редакции от 24.03.2011) «О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Поскольку возражений относительно проверки обжалуемого судебного акта в части ни в судебном заседании, ни до его начала от сторон не поступило, судом апелляционной инстанции судебный акт проверен в рамках доводов апелляционной жалобы в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец  ссылается на необоснованное исключение из числа доказательств дополнительного соглашения № 1 от 10.10.2016. 

Податель апелляционной жалобы указывает, что, несмотря на установленный экспертным заключением факт выполнения в указанном дополнительном соглашении подписи от имени ООО «Ремжилзаказчик» не директором ФИО4, а иным лицом, указанная сделка является законной, поскольку в дальнейшем она истцом по встречному иску одобрена посредством подписания новым директором ООО «Ремжилзаказчик» ФИО5 дополнительного соглашения №1 от 10.10.2016 (т.2, л.д.31).

Дальнейшее одобрение сделки и действительность дополнительного соглашения, по мнению ответчика, можно определить, дополнительно подтвердив факт подписания от имени СНОФ «РО капитального ремонта МКД Челябинской области» ФИО6 дополнительных соглашений № 1 от 10.10.2016 (т.2 л.д. 6, 31), подписанных прежним и новым директором. В связи с чем, ответчиком в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

В обоснование заявленного ходатайства ответчик ссылается, что в суде первой инстанции им вносились денежные средства в размере 10 000 руб. для производства экспертизы, однако, судом при назначении судебной экспертизы, вопрос, поставленный ООО «Ремжилзаказчик», судом первой инстанции при постановке вопросов перед экспертным учреждением не указан.

Представитель ответчика против заявленного истцом по встречному иску ходатайства о проведении дополнительной экспертизы возражал, пояснил, что изложенные доводы исследовались в аналогичных спорных правоотношениях сторон и в результате экспертных исследований установить принадлежность подписании ФИО6 не имелось возможности (дело № А76-29373/2017), дополнительное соглашение с идентичными пороками исключено из числа доказательств по делу. Кроме того, в рамках дела № А76-33027/2017, судебными актами, вступившими в законную силу, также дополнительное соглашение с идентичными пороками нанесения подписи ФИО4 исключено из числа доказательств, заявление о фальсификации удовлетворено. Также в суде первой инстанции истец по встречному иску о проведении дополнительной экспертизы не заявлял, неоднократно не являлся в судебные заседания, просил об отложении судебных разбирательств, то есть допускал процессуальное бездействие.

С учетом приведенных ответчиком по встречному иску обстоятельств, исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции не установил оснований для назначения дополнительной судебной экспертизы.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы, апелляционная коллегия исходила из следующего.

В целях проверки заявления истца о фальсификации доказательств (т. 2, л. д. 56-63), на основании определения Арбитражного суда Челябинской области от 19.07.2018 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Южно-Уральской торгово-промышленной палате. 

На разрешение эксперта поставлен вопрос: Кем, ФИО4, или иным лицом выполнена подпись от имени генерального директора подрядной организации ООО «Ремжилзаказчик» ФИО4 в пункте 2 (Реквизиты сторон) дополнительного соглашения № 1 к договору от 03.08.2016 года №39СМР/2016-5/5, заключенному между ООО «Ремжилзаказчик» и СНОФ «Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области», на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...> ЛОТ № 5 от 10.10.2016г., представленного в судебное заседание со стороны ООО «Ремжилзаказчик». 

Согласно представленному в материалы дела заключению эксперта №026-02-00423 от 27.08.2018 (т. 3, л. д. 57-67): подпись от имени генерального директора подрядной организации ООО «Ремжилзаказчик» Е.Д. Краус, расположенная в разделе 2 (Реквизиты сторон) дополнительного соглашения №1 к договору от 03.08.2016 года № 39СМР/2016-5/5, заключенному между ООО «Ремжилзаказчик» и СНОФ «Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области», на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...> ЛОТ № 5 от 10.10.2016, выполнена не ФИО4, а иным лицом.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание положение статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заключение эксперта является полным и обоснованным.

В силу части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

При этом арбитражный суд рассматривает все перечисленные ходатайства лиц, участвующих в деле, и обладает правом или удовлетворить их, или отказать в их удовлетворении, основываясь на правилах, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Из смысла приведенных норм права следует, что право выбора экспертного учреждения или эксперта, а также определения перечня необходимых вопросов, принадлежит арбитражному суду.

Отсутствие постановки судом первой инстанции перед экспертом вопроса, указанного в письменном мнении ответчика по заявлению о фальсификации (т.2 л.д. 82-83), одним ли лицом была выполнена подпись от имени ФИО6 под дополнительными соглашениями №1 от 10.10.2016, не может являться основанием для отмены судебного акта, так как формирование судом вопросов для эксперта в силу части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится именно к компетенции арбитражного суда.

Кроме того, сформулированный ответчиком вопрос не влияет на вывод, сделанный в заключении эксперта №026-02-00423 от 27.08.2018 о том, что подпись от имени генерального директора подрядной организации ООО «Ремжилзаказчик» ФИО4, расположенная в разделе 2 (Реквизиты сторон) дополнительного соглашения № 1 к договору от 03.08.2016 года №39СМР/2016-5/5, выполнена не ФИО4, а иным лицом.

На основании изложенного доводы ответчика в указанной части признаются несостоятельными.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально ни истцом, ни ответчиком не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Учитывая, что в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы, на основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что истцом по встречному иску не представлено доказательств уважительности изложенного процессуального бездействия, доказательств необоснованного воспрепятствования суда первой инстанции в реализации истцом по встречному иску его процессуального права на заявление такого ходатайства, отказа в его удовлетворении, арбитражным судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ООО «Ремжилзаказчик» о назначении дополнительной экспертизы, так как указанное право не реализовано в суде первой инстанции исключительно в силу собственного волеизъявления истца по встречному иску.

Дополнительно апелляционная коллегия отмечает, что материалами дела установлено, что подпись от имени генерального директора подрядной организации ООО «Ремжилзаказчик» ФИО4, расположенная в разделе 2 (Реквизиты сторон) дополнительного соглашения № 1 к договору от 03.08.2016 года № 39СМР/2016-5/5, выполнена не ФИО4, а иным лицом.

Как указывает ответчик по встречному иску, ФИО4 уволилась 18.10.2016, новый директор ООО «Ремжилзаказчик» ФИО5 приступил к своим обязанностям 25.10.2016.

Согласно статье 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Из пояснений ответчика следует, что новый ФИО5 приступив к обязанностям в качестве директора ООО «Ремжилзаказчик» подписал дополнительное соглашение № 1, датировав его 10.10.2016, указанные действия, по мнению ответчика, свидетельствуют о дальнейшем одобрении сделки.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия отклоняет утверждение ответчика о дальнейшем одобрении данной сделки, в связи с тем, что директор ООО «Ремжилзаказчик» ФИО5 приступил к своим обязанностям с 25.10.2016, и не являлся уполномоченным лицом на подписание 10.10.2016 дополнительного соглашения, поскольку в указанный период времени обязанности директора исполняло иное лицо – ФИО4 С учетом изложенного, у суда первой инстанции отсутствовали основания для  принятия в качестве  допустимого и надлежащего доказательства спорного дополнительного  соглашения, представленного ООО «Ремжилзаказчик».

Учитывая, что сам по себе факт заключения  дополнительного соглашения от 10.10.2016 в редакции ООО «Ремжилзаказчик» опровергаются материалами  дела,  доводы ответчика об  одобрении  в соглашении подписи ФИО4    правового значения не имеют. Принимая во внимание изложенное, свидетельские показания ФИО4, (т. 2 л.д. 58, 67), судом первой инстанции удовлетворено заявление истца по первоначальному иску о фальсификации, дополнительного соглашения № 1, от 10.10.2016, представленного истцом по встречному иску, и оно исключено из числа доказательств по делу. 

При этом,  удовлетворяя требования  по встречному  иску,  частично, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт1); правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что по смыслу указанной нормы закона размер ответственности должника может быть уменьшен, если кредитор содействовал увеличению размера убытков, причиненных нарушением договора, и такие действия могут быть поставлены ему в вину, то есть кредитор совершил их умышленно или по неосторожности. Также размер ответственности может быть уменьшен и в случае, когда кредитор не принял разумных действий по уменьшению убытков, ставших результатом нарушения договора. Размер ответственности уменьшается на ту сумму убытков, которых можно было бы избежать, если бы кредитор действовал разумно в сложившейся ситуации. При этом бремя доказывания необходимости и соответствия требованию разумности действий кредитора по уменьшению размера убытков лежит на должнике, поскольку Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает презумпцию вины должника при нарушении обязательства и тот должен доказать наличие обстоятельств, освобождающих его от ответственности за нарушение обязательства. 

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае, по условиям договора субподряда стороны предусмотрели, что ответчик обязан обеспечить доступ субподрядчику в помещения для выполнения работ (пункт 2.2.1 договора субподряда). 

Как следует из доводов ответчика по встречному иску, при выполнении подрядных работ возникли обстоятельства, создающие невозможность проведения работ в связи с недопуском собственников жилых помещений. 

Указанные обстоятельства истцом по встречному иску не оспорены и не опровергнуты. 

Обстоятельства недопуска ответчика по встречному иску в помещения, который объективно препятствовал ответчику в завершении работ к согласованному сроку, послужили основанием к увеличению срока выполнения работ, и, поскольку новые сроки работ не согласованы, основанием для начисления неустойки. Вместе с тем, так как допуск должен был обеспечить истец по встречному иску, что им не исполнено, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание каждой стороны спорных правоотношений.

В связи с вышеизложенным, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в данном случае просрочка в исполнении обязательства по договору субподряда № 39_СМР/2016-5/5 по лоту № 5 от 03.08.2016 допущена по вине обоих сторон договора, в том числе ответчика, не исполнившего надлежащим образом условия пункта 2.2.1 договора субподряда, в силу чего ответственность за просрочку не может быть возложена только на истца.

Исходя из фактических обстоятельств рассматриваемого дела, судом первой инстанции правомерно уменьшен размер взыскиваемой неустойки до 49729 руб. 07 коп.

Арбитражный суд первой инстанции дал верную оценку доводу ответчика по встречному иску относительно виновности истца по встречному иску в несвоевременности окончания работ.

Апелляционная коллегия, руководствуясь частями 1, 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу об отклонении заявленных ответчиком возражений. 

Иных доводов, влекущих отмену судебного акта, апелляционная жалоба не содержит. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы остаются на ее подателе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.10.2018 по делу № А76-29144/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ремжилзаказчик металлургического района» - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ремжилзаказчик металлургического района» в доход федерального бюджета 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                                 

О.Е. Бабина

Судьи:                                                                                

Н.В. Махрова

Е.В. Ширяева