149/2018-7438(2) 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А33-10219/2017

г. Красноярск

13 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «06» марта 2018 года.  

Полный текст постановления изготовлен «13» марта 2018 года.  Третий арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Хабибулиной Ю.В., судей: Бабенко А.Н., Белан Н.Н., при ведении протокола судебного заседания Лизан Т.Е., в отсутствие лиц, участвующих в деле (их представителей), 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Строительная компания «М-Строй» (ИНН 2466269459,  ОГРН 1142468003787)  

на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от 21 декабря 2017 года по делу № А33-10219/2017, принятое судьёй Бычковой Л.К.,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЭКО» (ИНН 2434001434,  ОГРН 1042401342378, далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края  с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная  компания «М-Строй» (ИНН 2466269459, ОГРН 1142468003787, далее – ответчик, ООО  «СК «М-Строй») о взыскании неустойки за нарушение сроков и задержку окончания  работ по договору субподряда от 12.03.2014 № 1ЯР1-СП в сумме 407 543 рублей 63  копеек, задолженности за устранение замечаний в размере 340 683 рублей 70 копеек,  штрафа в сумме 164 759 рублей 16 копеек.  

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21.12.2017 иск удовлетворен,  с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «М-Строй»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЭКО» взыскано 912 986 рублей 49  копеек, в том числе 407 543 рублей 63 копейки неустойки, 164 759 рублей 16 копеек  штрафа, 340 683 рублей 70 копеек расходов, в доход федерального бюджета Российской  Федерации 21 260 рублей государственной пошлины.  

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной  жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда  первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В апелляционной жалобе ответчик ссылает на то, что судом первой инстанции при  вынесении решения не учтены положения пунктов 2.7-2.10. договора субподряда от  12.03.2014 № 1ЯР1-СП, а также последующие действия сторон по исполнению этих  пунктов договора. Заявитель указывает на то, что выполнил возникшее обязательство по  компенсации понесённых затрат и уплате штрафных санкций за счет гарантийного  удержания, предусмотренного договором. Истец не может требовать у ответчика  повторно компенсировать его издержки, связанные с ненадлежащим качеством  выполнения строительных работ.  

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018  апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено  на 06.03.2018.  

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016   № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской  Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов  судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме  электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной  электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и  другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте  арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме  ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не  установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.  

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 30.01.2018,  подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью,  опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 31.01.2018 05:15:13 МСК.  

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения  или несовершения ими процессуальных действий.  

В судебном заседании судом апелляционной инстанции установлено, что к  апелляционной жалобе ответчика приложены дополнительные доказательства, а именно:  копия договора субподряда от 12.03.2014 № № 1ЯР1-СП, копия справки о стоимости  выполненных работ и затрат от 31.05.2014 № 2, копия справки о стоимости выполненных  работ и затрат от 30.04.2014 № 1, копия справки о стоимости выполненных работ и затрат  от 24.09.2014 № 4, копия акта о приемке выполненных работ за май 2014 г. от 31.05.2014   № 2, копия акта о приемке выполненных работ за апрель 2014 г. от 30.04.2014 № 1, копия  акта о приемке выполненных работ за июль 2014 г. от 24.09.2014 № 4, копия акта о  приемке выполненных работ за июль 2014 г. от 24.09.2014 № 5.  

Суд апелляционной инстанции определил возвратить указанные документы  заявителю апелляционной жалобы - обществу с ограниченной ответственностью  «Строительная компания «М-Строй», поскольку копии этих документов имеются в  материалах дела и оценивались судом первой инстанции, обоснование необходимости в  их повторном приобщении к материалам дела ответчиком не приведено.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены  следующие обстоятельства.  

Между обществом с ограниченной ответственностью «ЭКО» (далее – генподрядчик)  и обществом с ограниченной ответственностью «М-Строй» (далее – субподрядчик)  заключен договор субподряда от 12.03.2014 № 1ЯР1-СП.  

Согласно пункту 1.1. в порядке и на условиях, установленных настоящим  договором, субподрядчик обязуется по заданию генерального подрядчика и на основании  утвержденной проектной документации, выполнить работы по устройству монолитного  каркаса с отметки «-3,65» по 21 этаж (технический этаж) на объекте – «строящийся  двадцатиэтажный жилой дом (строительный номер 1) со встроенными нежилыми  помещениями, расположенный по адресу: г. Красноярск, Советский район, 6 микрорайон  жилого района «Солнечный», участок № 5, кадастровый номер земельного участка  24:50:04 00 022:45 (далее – объект) в сроки, установленные в соответствии с приложением   № 1, а генеральный подрядчик обязуется принять результаты работ и оплатить их в  соответствии с условиями договора.  

Пунктом 2.1. стороны согласовали, что стоимость работ, выполняемых  субподрядчиком по настоящему договору, определяется в соответствии со сметами  

(являющихся приложениями и неотъемлемой частью настоящего договора) в текущем  уровне цен, в соответствии с Территориальными Единичными расценками (ТЕР-2001),  с применением индекса пересчета сметной стоимости, действующего на момент приемки  работ, разработанного Межрегиональным филиалом ФГУП Федеральный центр  ценообразования в строительстве» по Красноярскому краю и утвержденного  Администрацией Красноярского края.  

Общая стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по настоящему договору,  является открытой (уточняемой) в процессе реализации предмета настоящего договора.  

В силу пункта 2.2. общая стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по  настоящему договору, определяется на основании всех подписанных актов о приемке  выполненных работ (унифицированная форма КС-2), а также справок о стоимости  выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3), которые составляются в  соответствии с расценками (ценами, тарифами) согласно смет, указанных в пункте 2.1.  настоящего договора.  

В соответствии с пунктом 3.1. договора, работы, предусмотренные настоящим  договором, осуществляются субподрядчиком в следующие сроки:  

Дата начала работ - 05.03.2014 года. Дата окончания работ - 01.04.2015. 

Начальный и конечный сроки выполнения работ, а также сроки завершения  отдельных этапов работ (промежуточные сроки) согласовываются сторонами и  фиксируются в графике производства работ (Приложение № 1) являющемся  неотъемлемой частью настоящего договора.  

Субподрядчик несет ответственность за нарушение начального и конечного сроков  выполнения работ, а также промежуточных сроков, если такие сроки согласованы  сторонами в Графике производства работ (пункт 3.2.).  

Согласно пункту 5.5. работы считаются принятыми с момента подписания  сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) без замечаний и справки о  стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).  

Выявленные после приемки недостатки (дефекты, недоделки) либо иные нарушения  установленных норм, правил и требований подлежат безусловному устранению  субподрядчиком в установленные в заявленном генподрядчиком требовании сроки (пункт  5.7. договора).  

Гарантийный срок на выполненные субподрядчиком работы составляет 5 (пять) лет  с момента подписания последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) без  замечаний (пункт 7.1. договора).  

Пунктом 7.3. договора предусмотрено, что если в период действия гарантийного  срока в работах, выполненных субподрядчиком, обнаружатся недостатки или дефекты,  допущенные по вине субподрядчика, то он обязан их устранить за свой счет и в  согласованные с генподрядчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего  дефекты, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить  своего представителя не позднее 3 (трех) рабочих дней со дня получения письменного  извещения генподрядчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно  на период устранения недостатков/дефектов.  

В силу пункта 7.4. договора по окончании срока, установленного для исправления  выявленных недостатков, генеральный подрядчик принимает работы в порядке,  установленном настоящим договором.  

При неисполнении или ненадлежащем исполнении субподрядчиком обязанности по  исправлению недостатков (дефектов) в установленные сроки, генеральный подрядчик  вправе осуществить устранение таких недостатков (дефектов) собственными силами или  поручить устранение недостатков третьим лицам с отнесением всех расходов по их  устранению на субподрядчика, а также взыскать с субподрядчика штраф в размере 20%  от стоимости работ и материалов по устранению дефектов (пункт 7.5).  

Пунктом 8.3. предусмотрено, что субподрядчик на основании требования  генподрядчика выплачивает последнему, в том числе, следующую неустойку:  

за нарушение сроков, предусмотренных договором по вине субподрядчика -  неустойку (пеню) в размере 0,01% от стоимости несвоевременно выполненных работ  (с учетом НДС) по Договору за каждый день просрочки;  

- за задержку окончания работ на объекте свыше 20 (двадцати) календарных дней  после установленного договором срока (в том числе в связи с устранением выявленных  недостатков) по вине субподрядчика - неустойку в размере 0,1 % от стоимости  несвоевременно выполненных работ (с учетом НДС) за каждый день просрочки до  фактического исполнения обязательств.  

Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания (дате подписания  Договора соответствует дата, указанная в правом верхнем ушу на первом листе  настоящего текста) и действует до выполнения сторонами принятых обязательств  (пункт 10.1.)  

Согласно пункту 10.2. любые изменения, дополнения и приложения к данному  договору действительны в случае, если они совершены в письменной форме, подписаны  уполномоченными на то лицами и скреплены печатями сторон.  

Согласно Приложению № 1 к Договору (График производства работ), субподрядчик  должен выполнить устройство монолитного каркаса с отметки «-3,65» до 1 этажа (I этап)  в срок до 20.03.2014, устройство монолитного каркаса с 1 по 2 этаж - до 01.05.2014,  устройство монолитного каркаса с перекрытия 2 этажа по 4.5 этаж - до 01.06.2014.  

В рамках договора от 12.03.2014 № 1ЯР1-СП субподрядчиком выполнены работу по  устройству монолитного каркаса с подвала по 4-ый этаж объекта на общую сумму  14 629 424 рублей 02 копеек согласно следующим документам:  

- акт о приемке выполненных работ за апрель 2014 год № 1 от 30.04.2014 на сумму  4 463 190 рублей 70 копеек, справка о стоимости выполненных работ и затрат  от 30.04.2014 № 1,  

- акт о приемке выполненных работ за май 2014 года № 2 от 31.05.2014 на сумму  3 362 720 рублей 34 копейки, справка о стоимости выполненных работ и затрат от  31.05.2014 № 2,  

- акт о приемке выполненных работ за июнь 2014 года № 3 от 30.06.2014 на сумму  364 360 рублей 40 кореек, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2014   № 3,  

- акт о приемке выполненных работ за июль 2014 года № 4 от 24.09.2014 на сумму  3 008 006 рублей 44 копеек, акт о приемке выполненных работ за июль 2014 года № 5 от  24.09.2014 на сумму 2 751 105 рублей 10 копеек, справка о стоимости выполненных работ  и затрат от 24.09.2014 № 4,  

- акт о приемке выполненных работ за июль 2014 года № 6 от 24.09.2014 на сумму  539 402 рублей 78 копеек, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 24.09.2014   № 5,  

- акт о приемке выполненных работ за декабрь 2014 года № 7 от 31.12.2014 на сумму  140 638 рублей 30 копеек, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 09.12.2014   № 6.  

За нарушение сроков и задержку окончания работ истец, на основании пункта 3.2.  договора, начислил неустойку в сумме 407 543 рублей 63 копеек.  

18.04.2014 года в адрес ООО «М-Строй» направлена претензия о выявленных  нарушениях технологии производства строительных работ, о нарушении сроков  выполнения, о непредоставлении исполнительной документации от 16.04.2014 исх. № 119  с указанием на то, что в связи с ненадлежащей организацией процесса строительства  объекта ООО «М-Строй» нарушаются утвержденные сроки производства работ, что  приводит к срыву срока строительства объекта. Претензия оставлена субподрядчиком без  удовлетворения.  

14.05.2014 года в адрес ООО «М-Строй» направлено письмо от 13.05.2014  исх. № 145, согласно которому, генеральный подрядчик повторно о низком качестве  монолитных железобетонных конструкций при устройстве монолитного каркаса жилого  дома, что вызвано многочисленными нарушениями технологий производства  строительных работ и отсутствием должного контроля со стороны инженерно- технического персонала субподрядчика.  

14.05.2014 года в адрес ООО «М-Строй» направлена претензия от 13.05.2014  исх. № 146 с требованием о предоставлении информации с приложением документации и  пояснениями по нарушениям, изложенным в письме от 16.04.2014 исх. № 119 и о  применении санкций, предусмотренных условиями договора, в противном случае.  Претензия оставлена субподрядчиком без удовлетворения.  

Письмом от 23.05.2014 исх. 87, полученным субподрядчиком нарочно 27.05.2014,  истец уведомил и предоставил предписание о необходимости устранения нарушений при  производстве работ.  

22.08.2014 года было произведено комиссионное обследование монолитных  конструкций стен и покрытий, выполненных ООО «М-Строй», на основании данного  обследования составлен акт № 1 с указанием замечаний необходимых для устранения.  

27.08.2014 года от субподрядчика поступило гарантийное письмо № 154, согласно  которому, гарантирует устранение замечаний по выполненным работам при устройстве  монолитного каркаса, указанных в акте № 1 – до 12.09.2014.  

Согласно акту осмотра жилого комплекса от 24.09.2014 года № 4, во время  проведения комиссионного обследования монолитных конструкций стен и перекрытий,  выполненных ООО «М-Строй», были выявлены отклонения от проектной документации и  технологии выполнения работ.  

26.09.2014 в адрес истца поступило гарантийное письмо исх. № 146 от 26.09.2014,  согласно которому ООО «СК «М-Строй» принимает на себя обязательства по устранению  замечаний, по монолитным железобетонным конструкциям, выполненным  ООО «М-Строй».  

Согласно локальному сметному расчёту (на основании акта от 24.09.2014 года),  направленному в ООО «М-Строй» с письмом исх. № 327 от 06.10.2014г. и полученному  представителем ООО «М-Строй» 31.10.2014, стоимость работ по устранению дефектов  монолитных стен и перекрытий составляет 823 795,76 руб. Штраф в 20% от  вышеназванной суммы составляет 164 759 рублей 16 копеек.  

09.12.2014 года между обществом с ограниченной ответственностью «ЭКО»  (сторона – 1), обществом с ограниченной ответственность «М-Строй» (сторона – 2) и  обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «М-Строй»  (сторона – 3) заключено соглашение о замене стороны в договоре. Согласно пункту 1.1.  предметом настоящего соглашения является замена стороны в Договоре субподряда №  1ЯР1-СП от 12.03.2014 года, заключенном между Стороной 1 и Стороной 2, где Сторона 1  является Генеральным подрядчиком, а Сторона 2- Субподрядчиком.  

Пунктом 2.1. соглашения предусмотрено, что с момента подписания сторонами  настоящего соглашения к стороне - 3 переходят все права и обязанности стороны 2,  проистекающие из Договора субподряда № 1 ЯР ГСП от 12 марта 2014 года. Сторона 2  выбывает из договора, сторона 3 становится субподрядчиком по Договору субподряда №  1ЯР1-СП от «12» марта 2014 и отвечает по всем обязательствам, возникшим до  подписания настоящего соглашения.  

Стороне 3 известно о фактах ненадлежащего выполнения работ Стороной 2 по  договору субподряда № 1 ЯР ГСП от 12 марта 2014 года, зафиксированных в акте № 4 от  24 сентября 2014 года, исполнительной схеме колонн и стен на отметке 0.000 (1 этаж) ж/д   № 1 и других документах, исправление которых возлагается на Сторону 3 (пункт 2.2.  соглашения).  

С момента заключения настоящего соглашения Сторона 2 утрачивает все права и  освобождается от всех обязанностей по Договору субподряда № 1 ЯР ГСП от 12 марта  2014 года. В случае, если Сторона 2 в нарушение настоящего соглашения производит  какие-либо действия имущественного характера после заключения соглашения, данные  действия и затраты на них не компенсируются и не оплачиваются (пункт 2.3. соглашения).  

Как следует из искового заявления и претензии от 04.12.2015 исх. № 301 работы по  устранению дефектов, указанных в акте № 4 от 24.09.2014 ни ООО «М-Строй»,  ни ООО «СК «М-Строй» выполнены не были.  

03.03.2016 в адрес ООО «СК «М-Строй» было направлено уведомление  от 01.03.2016 исх. № 51 о расторжении договора субподряда с повторным требованием об  оплате неустойки.  

В ответном письме от 09.03.2016 исх. 38 ООО «СК «М-Строй» пояснило, что  возражает против доводов генерального подрядчика, касающихся нарушения сроков и  ненадлежащего качества выполнения работ, а также расчетом неустойки. Ответчик в  указанном письме ссылается на акт от 17.12.2015 № 5/1, подтверждающий факт  устранения выявленных недостатков.  

Согласно акту осмотра жилого комплекса от 17.12.2015 № 5/1, после устранения  недостатков, выявленных актом от 24.09.2014 № 4, комиссия произвела приемку  монолитных конструкций стен и перекрытий, выполненных ООО «М-Строй».  В результате осмотра комиссией зафиксированы отклонения от проектной документации  и технологии выполнения работ.  

Согласно локальному сметному расчёту (на основании акта от 17.12.2015 года   № 5/1) стоимость работ по устранению дефектов монолитных стен и перекрытий  составляет 340 683 рублей 70 копеек.  

Выявленные дефекты ООО «СК «М-Строй» не устранены. Ссылаясь на  ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору субподряда от 12.03.2014   № 1ЯР1-СП, истец обратился в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи  49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском о взыскании  неустойки за нарушение сроков и задержку окончания работ по договору субподряда  от 12.03.2014 № 1ЯР1-СП в сумме 407 543 рублей 63 копеек, задолженности за устранение  замечаний в размере 340 683 рублей 70 копеек, штрафа в сумме 164 759 рублей 16 копеек.  

Суд апелляционной инстанции, исследовав обстоятельства спора и представленные  сторонами доказательства, пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебного  акта на основании следующего.  

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что  гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и  иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц. В том числе,  гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок,  предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не  предусмотренных законом, но не противоречащих ему.  

Судом первой инстанции правильно установлено, что заключенный между  сторонами договор от 12.03.2014 № 1ЯР1-СП является договорам подряда, отношения по  которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Из содержания вышеприведенного положения пункта 1 статьи 702 Гражданского  кодекса Российской Федерации следует, что по итогам проведенной в рамках договора  подряда работы происходит обязательная передача и прием результата выполненной  работы, опосредуемая составлением и подписанием соответствующего документа приема- передачи.  

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре  подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.  

В соответствии с пунктом 3.1. начальный и конечный сроки выполнения работ,  а также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки)  

согласовываются сторонами и фиксируются в графике производства работ (Приложение   № 1) являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской  Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются  актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в  нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт  сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в  случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.  

Факт выполнения субподрядчиком работ подтверждается представленными в  материалы дела актами о приемке выполненных работ.  

Истец, обращаясь в суд с настоящим исковым заявлением о взыскании с ответчика  неустойки, задолженности за устранение замечаний, штрафа, ссылается на ненадлежащее  исполнение ответчиком обязательств по договору. Выявленные дефекты  

ООО «СК «М-Строй» не устранены. 

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество  выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда,  а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к  работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми  актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи  заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для  установленного договором использования, а если такое использование договором не  предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.  

Исходя из пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в  случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда,  ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не  пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в  договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования,  заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору  потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на  устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре  подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей  на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий  договора.  

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из наличия между  сторонами отношений, вытекающих из договоров подряда, доказанного факта наличия в  выполненных обществом работ недостатков, ненадлежащего исполнение ответчиком  обязательств по договору.  

Однако при вынесении обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не  было учтено следующее.  

Согласно пункта 2.7. договора стороны договорились, что сумма гарантийного  удержания (часть суммы работ, которую вправе удерживать генподрядчик в обеспечение  исполнения обязательств субподрядчика по своевременному и качественному  выполнению работ и уплачиваемая генподрядчиком субподрядчику либо организации,  выполнившей работы по устранению недостатков, выявленных при приемке выполненных  работ) удерживаемая генеральным подрядчиком, составляет 10 % от определяемой в  соответствии с пп. 2.1., 2.2.договора.  

Пункт 2.8. договора предусматривает, что генподрядчик имеет право удерживать из  суммы гарантийного удержания - компенсации всех расходов и убытков, которые  возникли у него в результате невыполнения либо ненадлежащего выполнения  

субподрядчиком обязательств по настоящему договору, предварительно направив  субподрядчику письменное уведомление об этом.  

Гарантийный срок на выполненные субподрядчиком работы составляет 5 (пять) лет  с момента подписания последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) без  замечаний (пункт 7.1. договора).  

 Пунктом 7.3. договора предусмотрено, что если в период действия гарантийного  срока в работах, выполненных субподрядчиком, обнаружатся недостатки или дефекты,  допущенные по вине субподрядчика, то он обязан их устранить за свой счет и в  согласованные с генподрядчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего  дефекты, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить  своего представителя не позднее 3 (трех) рабочих дней со дня получения письменного  извещения генподрядчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно  на период устранения недостатков/дефектов.  

При повторном рассмотрении настоящего дела, судом апелляционной инстанции  установлено, что затраты на устранение нарушений, выявленные актом от 24.09.2014 № 4  и актом от 17.12.2015 года № 5/1 в сумме 340 683 рубля 70 копеек полностью  покрываются гарантийным удержанием, что прямо следует из справки о стоимости  выполненных работ от 24.09.2014 № 4, в соответствии с которой гарантийное удержание  составляет 575 911 рублей 15 копеек.  

Кроме этого, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в акте  выполненных работ от 24.09.2014 № 4 истец указывает на то, что работы выполнены с  ненадлежащим качеством, замечания отражены в акте от 24.09.2014 № 4, в случае не  устранения замечаний до даты начала отделочных работ затраты, связанные с  устранением замечаний, удержать согласно п.п. 2.7, 2.8. договора от 12.03.2014.  Аналогичная позиция истца отражена и в акте о приме выполненных работ от 24.09.2014   № 5.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец  еще до даты обращения с рассмотренным иском устранил допущенное нарушение его  прав и не мог требовать их повторной судебной защиты.  

Судом апелляционной инстанции также установлено, что справки о стоимости  выполненных работ от 31.05.2014 № 2, от 30.04.2014 № 1 содержат суммы гарантийного  удержания в общем размере 782 591 рубля 10 копеек, что полностью покрывает  заявленные требования о взыскании штрафа в размере 164 759 рублей 16 копеек и  неустойки в размере 407 543 рублей 63 копеек. Возможность подобного зачета была  предусмотрена еще Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации,  подтвердившим правомерность прекращения обязательства по оплате зачетом требования  об уплате неустойки (постановления от 10.07.2012 № 2241/12, от 19.06.2012 № 1394/12).  

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской  Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» разъяснено, что  условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после  расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или  работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по  договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо  имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например,  об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата  уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора,  указав при этом, что иное может быть установлено соглашением сторон.  

Согласно материалам дела, на момент рассмотрения спора сумма гарантийного  удержание не возвращена ответчику в порядке, предусмотренном пунктом 2.10 договора,  факт её удержания и размер подтверждены истцом в справках о стоимости выполненных  работ, следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец не  

может требовать у ответчика повторно компенсировать его издержки, связанные с  ненадлежащим качеством выполнения строительных работ.  

При таких обстоятельствах исковые требования удовлетворению не подлежат.  

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, должны быть законными,  обоснованными и мотивированными.  

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд  апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции  полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.  

В силу пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного  суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение  для дела.  

При указанных выше обстоятельствах, Третий арбитражный апелляционный суд  пришел к выводу о наличии оснований для отмены Арбитражного суда Красноярского  края от 21 декабря 2017 года по делу № А33-10219/2017, с принятием по делу нового  судебного акта об отказе в удовлетворении иска.  

Исходя из размера исковых требований 912 986 рублей 49 копеек, размер  государственной пошлины по делу составляет 21 260 рублей.  

Государственная пошлина по апелляционной жалобе составляет 3000 рублей.  

Поскольку судом апелляционной инстанции решение суда первой инстанции  отменено, в удовлетворении исковых требований отказано, судебные расходы по уплате  государственной пошлины по иску и за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат  взысканию с истца в доход федерального бюджета.  

 Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 декабря 2017 года по делу   № А33-10219/2017 отменить, принять новый судебный акт.  

 В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «ЭКО»  (ИНН 2434001434, ОГРН 1042401342378) отказать.  

 Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЭКО» (ИНН 2434001434,  ОГРН 1042401342378) в доход федерального бюджета 24 260 рублей государственной  пошлины.  

 Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно- Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.  

Председательствующий Ю.В. Хабибулина Судьи: А.Н. Бабенко 

Н.Н. Белан