ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

01.08.2025

Дело № А40-212316/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 22.07.2025

Полный текст постановления изготовлен  01.08.2025

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей Р.Р. Латыповой, А.А. Обарчука

при участии в заседании:

от акционерного общества «РусГидроСнабжение»: представитель не явился;

от акционерного общества "Управляющая компания ГИДРООГК": представитель не явился;

от Федеральной антимонопольной службы: ФИО1 по доверенности                       от 13.12.2024;

от общества с ограниченной ответственностью «Фамас»: представитель не явился;

от акционерного общества "Единая электронная торговая площадка": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы                от 22.11.2024, постановление Девятого арбитражного апелляционногосуда от 25.03.2025 по делу № А40-212316/2024 по заявлению акционерного общества «РусГидроСнабжение», акционерного общества "Управляющая компания ГИДРООГК" к Федеральной антимонопольной службе

о признании решения и предписания незаконными

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Фамас», акционерное общество "Единая электронная торговая площадка"

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «РусГидроСнабжение» (далее - АО «РГС»), акционерное общество "Управляющая компания ГИДРООГК" (далее - АО "УК ГидроОГК") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 10.07.2024 № 223ФЗ220/24 в части выводов о нарушении заявителями положений части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при установлении в проекте договора избыточных требований к поставщику при проведении закупки с извещением                                 № 32413674345, а также предписания от 10.07.2024 № 223ФЗ-220/24.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Фамас» (далее - ООО "Фамас", общество), акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "ЕЭТП").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2024, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда               от 25.03.2025, требования удовлетворены.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, как незаконные и необоснованные, вынесенные с нарушением норм права, принять новый судебный акт.

В отзыве на кассационную жалобу АО «РГС», АО "УК ГидроОГК" возражают против ее удовлетворения.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

АО «РГС», АО "УК ГидроОГК", ООО "Фамас", АО "ЕЭТП" представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Изучив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившегося представителя, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии  оснований для их отмены в связи со следующим.

Как установлено судами, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Фамас" на конкурс на право заключения договора поставки мебели и комплектующих в целях оснащения нежилых помещений административно-офисного здания, расположенного по адресу: 

<

...>                зд. 2а, для нужд АО "УК ГидроОГК" (лот № 4003-КС ПИР СМР-2024-УКС, извещение на сайте единой информационной системы в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru от 04.06.2024 № 32413674345).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России принято решение                 от 10.07.2024 № 223ФЗ-220/24, которым жалоба признана обоснованной, действия АО "УК ГидроОГК", АО "РусГидроСнабжение" в части установления в проекте договора избыточных требований к поставщику в ходе исполнения договора признаны нарушающими часть 1 статьи 2 Федерального закона                    от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Выдано предписание.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Проанализировав обстоятельства дела, суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, руководствовался положениями статей 1, 2, 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ                         "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", и пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При этом суды исходили из того, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, при этом использование условий проекта договора при выборе контрагента не является нарушением, соответствие участника закупки критерию может быть установлено объективно, относятся к способу и порядку его выполнения и не являются требованиями к участникам закупки, не относятся к процедуре закупки, подаче заявки и участию в закупке не препятствуют, не влияют на допуск к закупке, что исключает нарушения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Как указали суды, при формировании условий проекта договора заказчик (организатор закупки) исходил из необходимости достижения целей и принципов правового регулирования Федерального закона от 18.07.2011                          № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в числе которых экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также из необходимости соблюдения требований налогового законодательства и сформированной административной, судебной практики его применения относительно должной осмотрительности при выборе контрагентов и заключении с ними договоров.

При этом приведенные в проекте договора критерии должной осмотрительности сформулированы Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и в приказе Федеральной налоговой службы от 30.05.2007            № ММ-3-06/333@.

Не установив нарушения принципов равноправия и справедливости, приняв во внимание, что установленные условия договора в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований.

Суд кассационной инстанции с выводами судов согласиться не может.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ             "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как установлено судами, закупочная деятельность заказчика регламентируется единым положением о закупке продукции для нужд                         ПАО "РусГидро", утвержденным протоколом заседания совета директоров                   ПАО "РусГидро" (протокол от 12.04.2023 № 359).

АО "РГС" выступает организатором закупки на основании заключенного с АО "УК ГидроОГК" агентского договора от 27.01.2020 № АД/РГС-УК.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Федерального закона                       от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 5 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ             "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 настоящей статьи (далее - информация о закупке).

Частями 9 и 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ             "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлены требования к содержанию извещения о проведении закупки и закупочной документации.

Как установлено судами, оспоренными обществом условиями проекта договора установлено условие, в соответствии с которым поставщик при привлечении к выполнению договора третьих лиц обязан руководствоваться критериями должной осмотрительности. Указанные условия применяются только в том случае, если к выполнению договора будут привлекаться третьи лица, при этом договором не установлена обязанность поставщика привлекать к его выполнению третьих лиц.

Вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанции, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что указанные условия договора ограничивают свободу участника закупки (победителя), возлагают на участника закупки (победителя) избыточные и неправомерные обязанности, а также напрямую ограничивают конкуренцию, поскольку постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации     от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" адресовано исключительно арбитражным судам, что следует из названия акта, а также из отдельных его положений.

Кроме того, ФАС России правомерно указывала на то, что критерии оценки рисков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок, утверждены приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок" необходимы в качестве обязательных к использованию исключительно налоговыми органами при проведении выездных налоговых проверок. Вместе с тем, участник закупки (победитель закупки) не обладает должной степенью квалификации в указанной сфере, чтобы квалифицировать те или иные обстоятельства как рисковые, а также соответствующими полномочиями на проведении выездных проверок в отношении своих контрагентов, привлекаемых в качестве субисполнителей в процессе исполнения Договора.

ФАС России правомерно ссылалась на то, что участник закупки, а также победитель не могут в силу отсутствия властно-распорядительных полномочий полноценно проверить реальность совершения хозяйственных операций, но также и деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательств ресурсов. Такая проверка возможна исключительно в процессе проведения выездных мероприятий с сопутствующим осуществлением документальной ревизии финансовой отчетности контрагента.

В настоящем случае рассматриваемое требование к участникам закупки, включенное в проект договора в качестве условия исполнения договора, заключаемого с победителем закупки, безусловно является ограничением принципа свободы договора не только победителя закупки, но и по существу всех контрагентов, которые могут быть привлечены победителем закупки. Указанное установление явно противоречит тем принципам, которые презюмируются не только Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ             "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", но и Гражданским кодексом Российской Федерации.

По условиям пункта 11.4 проекта договора поставщик обязан уплатить покупателю штраф в размере суммы денежных средств, перечисленной организации, отвечающей признакам недобросовестности, а также дополнительно компенсировать покупателю убытки, причиненные в результате нарушения обязательств, установленных п. п. 11.1, 11.2 договора.

Пунктом 11.7 проекта договора установлено, что независимо от других положений проекта договора, положения пунктов 11.4, 11.5 проекта договора продолжают действовать в течение 4 (четырех) лет после его прекращения (расторжения) или исполнения.

Антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что установление в проекте договора правила, согласно которому положение о штрафе продолжает действовать в течение 4 (четырех) лет после его прекращения или исполнения, существенно усугубляет тяжесть выявленного ФАС России нарушения в силу того, что исполнитель обязан проводить внеплановую проверку налоговой деятельности контрагента и нести за это материальную ответственность, не только в процессе исполнения договора, но в и течении длительного времени после его исполнения.

Кроме того, ФАС России обоснованно обратила внимание на то, что из перечисленных положений договора не удается достоверно установить в каком именно случае у исполнителя возникает обязанность уплатить штраф в размере суммы денежных средств, перечисленных организации, отвечающей признакам недобросовестности: в случае, если контрагент отвечал таким признакам на момент перечисления денежных средств, или же в случае, если такие признаки появились уже после такого перечисления, например, через 2 года.

Таким образом, ФАС России обоснованно признала указанные условия проекта договора избыточными и обременительными как для участника закупки, так и для победителя.

При этом в данном случае довод заявителей о том, что заказчику предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости                       от особенностей осуществления деятельности, не может оправдывать установление любых ограничивающих конкуренцию неправомерных положений документации. Иной подход нивелирует смысл принципов Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также необходимость осуществления контрольно-надзорных функций при проведении закупочных процедур.

Делая вывод о незаконности решения и предписания антимонопольного органа, судами не принято во внимание, что целью проведения конкурса является поставка мебели и комплектующих, а не установление добросовестности всех контрагентов исполнителя.

На основании изложенного комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия АО "УК ГидроОГК", АО "РусГидроСнабжение" в части установления в проекте договора избыточных требований к поставщику в ходе исполнения договора противоречат части 1 статьи 2 Федерального закона                   от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

При таких условиях суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты приняты при неправильном применении норм материального права, в связи с чем подлежат отмене на основании                        части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется и необходимость в дополнительном исследовании доводов и доказательств отсутствует, суд округа, руководствуясь положениями пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2024, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2025 по делу                                          № А40-212316/2024 отменить.

В удовлетворении заявления акционерного общества «РусГидроСнабжение», акционерного общества "Управляющая компания ГИДРООГК" отказать.

Председательствующий судья                                                             О.В. Анисимова

Судьи                                                                                                                      Р.Р. Латыпова

ФИО2