Арбитражный суд Московской области

107053, проспект Академика Сахарова, д. 18, г. Москва

http://asmo.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А41-59161/2023

г. Москва

15 февраля 2024 года.

Резолютивная часть решения объявлена 13 февраля 2024 года.

Мотивированное решение изготовлено 15 февраля 2024 года.

Судья Арбитражного суда Московской области Машин П.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А41-59161/2023 по иску ООО "Торгово-строительная компания Дельта Строй" (ОГРН 

<

***>) к ООО «МЕГА 1» (ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности по договору № PrA-210723-15/Agr от 23.07.2021,

при участии в судебном заседании:

согласно протоколу, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Торгово-строительная компания Дельта Строй» (далее – истец, ООО «ТСК Дельта Строй») обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью  «МЕГА 1» (прежнее наименование - ООО «ИНГКА СЕНТЕРС РУС ПРОПЕРТИ А») (далее – ответчик, ООО «МЕГА 1») о взыскании 11992532 руб. 40 коп. задолженности по договору № PrA-210723-15/Agr от 23.07.2021, 581637 руб. 80 коп. неустойки за период с 26.12.2022 по 07.07.2023 и по день фактического исполнения обязательства, 32408764 руб. 60 коп. задолженности по односторонне подписанному акту № 230406/1 от 06.04.2023 по договору № PrA-210723-15/Agr от 23.07.2021, 18138457 руб. 92 коп. удержанных ответчиком в качестве гарантийного удержания, 6054109 руб. 00 коп. убытков, связанных с досрочным расторжением договора.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком своих обязательств по договору № PrA-210723-15/Agr от 23.07.2021.

В судебном заседании представитель истца требования искового заявления поддержал в полном объёме, а представитель ответчика против удовлетворения иска возражал, полагая доводы истца необоснованными.

Рассмотрев материалы искового заявления ООО «ТСК «Дельта Строй», исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей сторон, суд полагает, что в удовлетворении исковых требований следует отказать в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд осуществляет защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

Как следует из материалов дела, 23.07.2021 между ООО «ИНГКА Сентерс Рус Проперти А» (переименовано в ООО «Мега 1») и ООО «ТСК «Дельта строй» заключен Договор строительного подряда на выполнение работ №PrA-210723-15/Agr (далее – «Договор»), по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить работы по модернизации Торгово-развлекательного центра «МЕГА» (реконструкция отдельных зон), расположенного по адресу: Российская Федерация г. Химки Московской области, микрорайон ИКЕА, корпус 2, (далее – Объект), а заказчик обязался принять и оплатить результат работ.

24.10.2022 стороны заключили Дополнительное соглашение № 1 к Договору (т.3, л.д. 161-164), которым в том числе изменили объем работ по Договору, указав, что на дату его заключения какие-либо претензии Подрядчика к Заказчику по или в связи с Договором отсутствуют, в том числе, но не ограничиваясь, отсутствуют какие-либо Запросы на изменение объема Работ по Договору (подпункт «а» пункта 8). Стороны указали, что соглашение базируется на основании Приказов на изменение №№ 1 от 17.03.2022, 2 от 10.05.2022, 3 от 12.05.2022, 4 от 15.06.2022, что в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ действие соглашения распространяется на отношения Сторон, возникшие с 10 мая 2022 г. (п. 10).

В соответствии с пунктом 1.1. договора, в редакции дополнительного соглашения №1 от 24.10.2022г., стоимость работ определена сторонами в размере 444 464 935 рублей 85 копеек, не включая НДС (далее «Цена Работ»), с НДС цена договора составила 533 357 923 руб. 02 коп.

В соответствии с Графиком производства Работ по договору, все Работы по Договору должны были быть завершены подрядчиком в срок до 07.10.2022г. Фактически работы завершены не были, договор заказчиком расторгнут 30.03.2023г., что не отрицается сторонами. Подрядчик также указывает, что 09.12.2022г. заказчик запретил ему допуск на строительную площадку, после чего работы по Договору им были прекращены. 

В материалы дела представлены 23 подписанных Сторонами Акта освидетельствования, из которых акты № 1 – 22 оплачены заказчиком за вычетом суммы гарантийного удержания, что не отрицается сторонами, со стороны подрядчика подтверждается представленным им актом сверки, со стороны заказчика подтверждается платежными поручениями. Последний подписанный сторонами акт освидетельствования работ № 23 подписан сторонами 23.11.2022г., данный акт заказчиком не оплачен.

Письмом № 34 от 30.03.2023 г. подрядчик потребовал от заказчика оплатить половину гарантийного удержания в размере 15 985 124 руб. 26 коп. без НДС. Подрядчик указывает, что размер оплаты, удержанной заказчиком в качестве гарантийного удержания, составляет 18 138 457 рублей 92 копейки.

Письмом № 37 от 06.04.2023г. (том 2 л.д. 73), подрядчик направил заказчику подписанный в одностороннем порядке Акт № 230406/1 от 06.04.2023 на сумму 32 408 764 рубля 60 копеек, указав, что работы, перечисленные в данном акте, являются дополнительными работами, выполненными на основании запросов об изменении (variation requests), из которых, как установил суд, заказчиком подписан только VR 9 от 13.06.2022 на сумму 3 260 234,60 руб. (том 3 л.д. 146 на обороте), датированный до заключения сторонами Дополнительного соглашения № 1, которым установлено, что все и любые указания заказчика о выполнении подрядчиком Дополнительных Работ, выданные до даты заключения настоящего Дополнительного соглашения и не учтенные в нем, теряют силу с даты заключения настоящего Дополнительного соглашения и такие работы не считаются согласованными Заказчиком по смыслу ст. 743 ГК РФ и не подлежат оплате и приемке Заказчиком (п. 8).

Подрядчик также указывает, что согласно счетам-фактурам № 2187 от 5 сентября 2022г., № 1503 от 4 июля 2022 года, № 99 от 21 ноября 2022 года, № 1124 от 17 мая 202 года на строительную площадку объекта было отгружено оборудование общей стоимостью 6 054 109,00 рублей, которое ему не было оплачено.

Финальный акт выполненных работ подрядчиком заказчику не направлялся.

Отказ ответчика выполнить требования истца послужил причиной обращения в суд.

На основании статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо №51).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, Договор расторгнут до завершения работ по договору ввиду допущенных подрядчиком нарушений.

В силу подпункта «d» п. 17.2.3 Договора, в случае расторжения договора по инициативе Заказчика, Заказчик в течение 3 месяцев оценивает выполненные Работы, переданную документацию, расходы на устранение Недостатков, проведение испытаний, приемку, оценку выполненных на дату расторжения Работ, поставленные и оплаченные Материалы и оборудование с точки зрения их соответствия Технической документации и возможности использования для завершения Работ, после чего направляет Подрядчику Акт приемки с учетом такой оценки.

Письмом исх. № PrA/KBP-230322-04/Out от 22.03.2023 заказчик уведомил подрядчика о досрочном расторжении Договора в одностороннем порядке с 30.03.2023 в связи с просрочкой (подп. «с» п. 17.2.1 Договора).

Письмами № РrА/КВР-230405-20/Out от 05.04.2023г., № PrA/KBP-230425-07/Out от 25.04.2023, заказчик уведомил подрядчика о проведении экспертного исследования объема и качества работ. 

Подрядчик принимал участие в проведении досудебных экспертиз, о чем имеется подпись в актах комиссионного обследования, и что представитель истца подтвердил в судебном заседании.

Заключениями Строительно-технической экспертизы «10.04.2023» г. № 001 установлено, «10.04.2023» г. № 002, «10.04.2023» г. № 003 установлено, что объем выполненных работ не соответствует заявленному, а именно контрольными мероприятиями от 09.04.2023г. (т. 3 л.д. 11, 57, 88), в которых участвовал в составе комиссии представитель ООО «ТПК «ДЕЛЬТА СТРОЙ» ФИО2, получены следующие результаты обмеров общего объема работ Истца (суммы без НДС):

•         заключением № 001 выявлено работ на сумму 213 838 051,83 руб., из которых: 121 971 461,73 руб. работ подтверждено контрольными мероприятиями, в т.ч. 3 051 357,00 руб. работ сверх сметы (том 2 л.д. 146 на обороте); 66 245 648,90 руб. скрытых работ (том 2 л.д. 124 на обороте); 25 620 941,20 руб. складского учета материалов (том 2 л.д. 128).

•         заключением № 002 выявлено работ на сумму 56 257 882,89 руб., из которых: 47 037 421,79 руб. работ подтверждено контрольными мероприятиями, в т.ч. 3 237 751,00 руб. работ сверх сметы (том 3 л.д. 47 на обороте); 8 033 493,60 руб. скрытых работ (том 3 л.д. 42 на обороте); 1 186 967,50 руб. складского учета материалов (т. 3 л.д. 44 на обороте).

•         заключением № 003 выявлено работ на сумму 23 658 679,10 руб., из которых 23 658 679,10 руб. работ подтверждено контрольными мероприятиями (том 3 л.д. 80 на обороте).

Итого обмерами установлено, что подрядчик выполнил работ и поставил материала на сумму 352 505 536,60 рублей, в том числе НДС; данная сумма включает неподтвержденные скрытые работы и работы, выполненные сверх сметы. При этом, заказчиком оплачено подрядчику авансовых платежей на сумму 381 439 241,08 рублей, что подтверждается также представленным подрядчиком Актом сверки взаимных расчетов (том 3 л.д. 145).

Суд отмечает, что результаты контрольных обмеров и результаты досудебных экспертиз в этой части подрядчиком не оспорены. Возражения подрядчика в той части, что экспертами приняты за невыполненные все скрытые работ не имеют значения, поскольку в приведенных выше расчетах все скрытые работы учтены как выполненные на 100%.

Следовательно, установленный совместными контрольными мероприятиями истца и ответчика объем фактически выполненных подрядчиком работ и поставленных материалов на 22 279 968,90 рублей меньше оплаченных ответчиком авансовых платежей, в связи с чем у заказчика отсутствует задолженность по оплате подрядчику денежных средств по авансовому Акт освидетельствования № 23, гарантийного удержания, являющегося частью цены работ, не подписанному Акту № 230406/1 от 06.04.2023, материалов.

Поскольку задолженность по оплате Акта освидетельствования № 23 у заказчика отсутствует, не подлежит начислению и производная санкция за просрочку ее оплаты. 

Кроме того, суд отмечает, что неустойка за просрочку оплаты работ по Договору не начисляется на суммы, указанные в актах освидетельствования, в том числе не начисляется на сумму, указанную в Акте освидетельствования № 23 от 23.11.2022г.

Согласно статье 331 ГК РФ, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Начисляя неустойку на сумму, указанную в Акте освидетельствования № 23 от 23.11.2022г., истец ссылается на пункт 10.5 Договора, согласно которому за нарушение по вине заказчика сроков оплаты надлежащим образом выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ (за исключением авансовых платежей), заказчик уплачивает исключительную неустойку в размере 0,025% от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, но не более чем 5% от неуплаченной в срок суммы.

Согласно положениям Договора, акт освидетельствования не является актом приемки выполненных работ, а является авансовым актом. Так, в силу пункта 1.3 Договора, Акт освидетельствования – акт, составленный по форме (модифицированные формы КС-2, КС-3), представленной в Приложении № 12 Образцы документов, который подписывается Сторонами по результатам Освидетельствования в целях контроля за ходом выполнения Работ, отражения стоимости выполненных Работ и осуществления авансовых платежей по Договору, если это прямо предусмотрено Порядком платежей. 

Согласно пункту 2 приложения № 4 к Договору (Порядок платежей) под освидетельствованные работы выплачивается аванс.

Таким образом, Договором (в том числе пунктом 10.5, на который ссылается истец) не предусмотрена неустойка за просрочку внесения платежа по актам освидетельствования, в том числе и по Акту освидетельствования № 23 от 23.11.2022г., поскольку данный платеж является авансовым, на что имеется прямое указание в Договоре.

Касательно не подписанного со стороны заказчика Акта № 230406/1 от 06.04.2023г. суд отмечает, что подрядчиком нарушена процедура согласования выполнения дополнительных работ.

Согласно пункту 2.2 Договора, Стороны отдельно соглашаются и признают, что Подрядчик не вправе приступать к выполнению каких-либо Дополнительных Работ, выполнение которых не было согласовано Сторонами в порядке, предусмотренном Договором. Любые Дополнительные Работы, выполненные Подрядчиком без их надлежащего согласования в порядке, предусмотренном настоящим Договором, не подлежат оплате Заказчиком, независимо от того, были ли такие Дополнительные Работы фактически приняты Заказчиком или нет.

Договором предусмотрен следующий порядок согласования любых изменений в работы по Договору, несоблюдение которого влечет признание таких изменений несогласованными. Данный порядок предусматривает следующие этапы и условия:

При возникновении необходимости внести изменения в Договор Заказчик направляет Подрядчику Запрос на изменение по форме, представленной в Приложении № 12 «Образцы документов» (п. 2.3.1 Договора);

После получения Запроса на изменение Подрядчик в срок, согласованный с заказчиком, но не позднее 5 рабочих дней с даты получения Запроса на изменение, предоставляет: описание запрашиваемых работ и график их выполнения; предложение по изменению технического задания, графика производства работ, иной документации; предложение по изменению сметы, исходя из стоимости материалов и оборудования, цен отдельных видов работ, или, если это применимо, цен отдельных стадий или этапов работ, определенных в смете (2.3.2 Договора). 

После получения от Подрядчика документов Заказчик издает приказ на изменение или отклоняет предложение или дает мотивированные комментарии (пп. 2.3.3 Договора);

При направлении подписанного Заказчиком приказа на изменение стороны предварительно соглашаются на изменение условий Договора на условиях, изложенных в приказе на изменение, подписанного представителями в пределах их полномочий.

Работы в соответствии с приказом на изменение могут быть оплачены Заказчиком исключительно на основании подписанного Сторонами дополнительного соглашения к Договору (2.3.4 Договора). 

Таким образом, для внесения любых изменений в работы по Договору обязательным условием является письменное согласование таких изменений, оформленное Приказом на изменение в соответствии с пп. 2.3.1, 2.3.2 и 2.3.3 Договора и при условии соблюдения формы, представленной в Приложении № 12 «Образцы документов». При этом оплата таких работ производится исключительно на основании дополнительного соглашения к Договору согласно п. 2.2.4 Договора. 

Также, в пункте 8 Дополнительного соглашения № 1 от 24.10.2022 г. Подрядчик подтвердил, что: на дату настоящего Дополнительного соглашения какие-либо претензии Подрядчика к Заказчику по или в связи с Договором отсутствуют, в том числе, но не ограничиваясь, отсутствуют какие-либо Запросы на изменение объема Работ по Договору (подпункт «а»); все необходимые для завершения Работ дополнительные работы, согласованные Заказчиком до даты заключения настоящего Дополнительного соглашения, учтены в настоящем Дополнительном соглашении и в Смете в новой редакции, содержащейся в Приложении №1 к настоящему Дополнительному соглашению, а также учтены в общей Цене Работ, указанной выше, в связи с чем Стороны настоящим договорились, что все и любые указания Заказчика о выполнении Подрядчиком Дополнительных Работ, выданные до даты заключения настоящего Дополнительного соглашения и не учтенные в нем, теряют силу с даты заключения настоящего Дополнительного соглашения и такие работы не считаются согласованными Заказчиком по смыслу ст. 743 ГК РФ и не подлежат оплате и приемке Заказчиком (подпункт «б»).

В подтверждение согласования выполнения дополнительных работ, поименованных в неподписанном Акте № 230406/1 от 06.04.2023г. истец в письме № 37 от 06.04.2023г. (том 2 л.д. 73) ссылается на запросы об изменении (variation requests) VR № 9, 11, 13, 14 и 16, однако, из всех приложенных к письму запросов Заказчик подписал только VR 9 от 13.06.2022г. на сумму 3 260 234,60 руб. (том 3 л.д. 146 на обороте), однако работы из данного VR относятся к июню 2022 года, следовательно, в силу пункта 8 Дополнительного соглашения № 1, оплате не подлежат; VR 13 от 15.11.2022 на сумму 635 760 руб. не содержит подписи заказчика (том 3 л.д. 154 на обороте); остальные запросы также не подписаны заказчиком, что подтверждается и самим текстом письма № 37 от 06.04.2023г. 

При указанных обстоятельствах работы, поименованные в неподписанном Акте № 230406/1 от 06.04.2023г., не были надлежащим образом согласованы Сторонами. Сторонами не было заключено отдельное дополнительное соглашение к Договору на указанные работы, как того требует пункт 2.3.4 Договора. Следовательно, согласно пункту 2.2 Договора, у заказчика отсутствовало и отсутствует основание для оплаты данных работ.

Также суд отмечает, что по результатам досудебных экспертиз, выводы которых в этой части подрядчиком не оспорены, установленный совместными контрольными мероприятиями истца и ответчика объем фактически выполненных подрядчиком работ и поставленных материалов меньше оплаченных ответчиком авансовых платежей, в связи с чем задолженность по оплате работ на стороне заказчика отсутствует.

В части требования о возврате первой части гарантийного удержания, суд считает, что у подрядчика отсутствует право на возврат полной суммы гарантийного удержания по договору (10 % от цены работ) в связи со следующим.

Истец указывает, что ответчиком удержано в качестве гарантийного удержания 18 138 457 рублей 92 копейки, которые он и заявляет ко взысканию.

Вместе с тем, как указано ранее, Договор расторгнут заказчиком в одностороннем порядке в связи с допущенными подрядчиком нарушениями сроков выполнения работ.

В силу пункта 17.2.3 Договора, в случае расторжения Договора вследствие нарушения подрядчиком своих обязательств, Цена Работ, подлежащая уплате заказчиком подрядчику на дату расторжения Договора, подлежит автоматическому уменьшению (признается Сторонами уменьшенной, без необходимости подписания каких-либо дополнительных соглашений к настоящему Договору) на сумму, равную размеру гарантийного удержания, произведенного Заказчиком, пропорционально стоимости принятых и подлежащих оплате заказчиком Работ на дату расторжения Договора.

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно пункту 4 указанной нормы условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Согласно статье 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Поскольку подрядчиком была допущена просрочка выполнения работ, в связи с чем письмом исх. № PrA/KBP-230322-04/Out от 22.03.2023 Договор был заказчиком расторгнут, в силу пункта 17.2.3 Договора, Цена Работ уменьшилась на сумму, равную размеру гарантийного удержания, следовательно, подрядчик утратил право требования гарантийного удержания.

Кроме того, суд отмечает, что в п. 1.7 Договора стороны согласовали применение гарантийного удержания для обеспечения исполнения обязательств подрядчика, в том числе обязательств по устранению выявленных недостатков работ.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 4 Приложения 4 к договору, заказчик оплачивает выполненные работы за вычетом сумм, затраченных на устранение недостатков.

Заключениями Строительно-технической экспертизы «10.04.2023» г. № 001 установлено, «10.04.2023» г. № 002, «10.04.2023» г. № 003 установлены недостатки выполненных работ по Договору, а также предварительная стоимость их устранения:

-       в части устройства фасадов: 4 700 579,06 руб. с НДС;

-       в части установки медиаэкранов: 1 572 644,81 руб. с НДС;

-       в части благоустройства: 7 815 760,00 руб. с НДС;

Итого установленная рыночная стоимость устранения выявленных недостатков работ составляет 14 088 983,87 руб. с НДС. Письмом № PrA/KBP-230814-11/Out от 14-08-2023 заказчик уведомил Подрядчика о недостатках работ. 

Истцом заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы, на предмет исследования обоснованности указанных выводов досудебных экспертиз, в удовлетворении которого суд полагает необходимым отказать, поскольку данное ходатайство является немотивированным, в нем истец лишь выражает несогласие с досудебными исследованиями, не указывает на конкретные недостатки проведенного исследования.

В своем ходатайстве, а также в ходе рассмотрения дела истец подтвердил фактическое участие своего уполномоченного представителя при проведении экспертизы, при этом довод о том, что представитель истца был лишен возможности указывать свои замечания опровергается тем, что согласно приложенным к заключениям актам контрольных мероприятий представитель истца входил в состав комиссии по осмотру работ. Также в актах содержится указание на то, что подрядчик обязуется представить экспертам документы. Подрядчик был не лишен возможности уведомить экспертов и заказчика в выявленных его представителем нарушениях при производстве экспертизы, однако соответствующих писем подрядчик не направил, в ходе рассмотрения настоящего дела о конкретных нарушениях подрядчик также не заявил.

В своем ходатайстве истец фактически просит суд поручить эксперту оценить досудебные заключения, что противоречит процессуальному закону, поскольку в силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценка доказательств является исключительно прерогативой суда. При этом, каких-либо доказательств, подтверждающих необоснованности досудебных заключений эксперта истцом не представлено.

Проведение судебной экспертизы по вопросам, предложенным истцом в своем ходатайстве, суд полагает нецелесообразным, с учетом заявленного предмета и основания иска. 

При этом на вопрос суда представитель истца в судебном заседании пояснил, что о проведении судебной строительно-технической экспертизы в целях установления фактического объема и стоимости работ по спорному договору не заявляет.

На основании изложенного суд отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

Поскольку выявленные недостатки работ не устранены, заказчик воспользовался своим правом на заключение договоров на устранение недостатков с третьими лицами: Договором строительного подряда № М1/KBP-231214-02/Agr от 15.12.2023г. предусмотрено устранение недостатков работ, выявленных Заключением Строительно-технической экспертизы «10.04.2023» г. № 001 по цене 18 264 692,00 руб. (пункт 1.1 Приложения № 2, пункт «состав работ подрядчика» Приложение № 7, пункты 1.21, 8.6 Договора), в рамках рамочного договора подряда № OPE/KBP-230810-12/Agr от 15.08.2023г. было заключено Дополнительное соглашение № 1 от 02.11.2023г. и Заказ № 1 от 02.11.2023г. на ремонт медиаэкранов по цене 801 625,49 руб. Итого заказчиком заключены договоры и ведутся работы по устранению недостатков работ Подрядчика по цене 19 066 317,49 руб.

Суд отклоняет возражения подрядчика о том, что причины возникновения данных недостатков могли иметь эксплуатационный характер, либо явиться следствием действий третьих лиц, поскольку, как видно из текста заключений, недостатки работ выявлены в гарантийный период. При этом, в силу пункта 2 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, по общему правилу наличие гарантийного срока для результата работ предполагает, что любые выявленные в его пределах недостатки в переданном заказчику результате являются следствием ненадлежаще выполненной работы подрядчика. Доводы подрядчика основаны на предположении, не подкреплены какими-либо доказательствами по делу и сами по себе установленную законом презумпцию не опровергают. На возражение подрядчика о том, что один из установленных экспертизой недостатков (не подключенные медиаэкраны) не подтвержден, поскольку, как заявляет подрядчик, данные экраны подключены и работают, заказчик представил доказательства, что подключение медиаэкранов выполнено третьим лицом в рамках рамочного договора подряда № OPE/KBP-230810-12/Agr от 15.08.2023г.

Таким образом, поскольку стоимость работ по устранению недостатков работ подрядчика превышает заявленную ко взысканию сумму гарантийного удержания, иск в данной части удовлетворению не подлежит.

Также суд отмечает, что по результатам досудебных экспертиз, выводы которых в этой части подрядчиком не оспорены, установленный совместными контрольными мероприятиями истца и ответчика объем фактически выполненных подрядчиком работ и поставленных материалов меньше оплаченных ответчиком авансовых платежей, в связи с чем задолженность по оплате работ (при том, что гарантийное удержание является частью договорной цены) на стороне заказчика отсутствует.

Касательно убытков в виде стоимости оборудования суд пришел к следующему.

Согласно пункту 5.2.11 Договора, работы выполняются иждивением Подрядчика – из его Материалов и оборудования, его силами и средствами. В силу пункта 1.1. Приложения № 2 к Договору, 1.5. Цена Работ включает в себя также и стоимость материалов и оборудования в соответствии со Сметой. 

С учетом изложенного, именно Истец должен доказать, что его издержки по приобретению материалов для выполнения строительных работ не входили в стоимость этих работ и не были компенсированы Ответчиком при осуществлении окончательных расчетов по договору (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.07.2015 N Ф07-4021/2015 по делу N А56-21241/2014).

Истец не доказал, что приобретал и (или) завозил на строительную площадку Ответчика какие-либо конструкции и материалы, которые не входили в предмет договора строительного подряда и не были Истцу оплачены.

Истец, в своих возражениях на отзыв, доказывая поставку материалов на площадку ссылается на то, что товар якобы был отгружен согласно счетам-фактурам № 2187 от 05.09.2022г., № 1503 от 04.07.2022г., № 2785 от 03.11.2022г., № 99 от 21.01.2022, № 1124 от 17.05.2022г. Видно, что все накладные, которые требует оплатить Подрядчик, датированы до даты подписания сторонами последнего оплаченного Акта освидетельствования № 22 от 10.11.2022г., доказательств того, что данные поставки не входили в состав оплаченных актов не представлено. При этом, товары, упомянутые в заявленных как не оплаченные счетах-фактурах, присутствуют в оплаченных Заказчиком актах освидетельствования, в частности: светильники ROMUS из счета-фактуры № 634 от 17.05.2022г. и № 1124 от 17.05.2022г. оплачены в составе Акта освидетельствования № 17 от 16.06.2022г. (п. 7); светодиодный профиль Linea с принадлежностями из счета-фактуры № 2187 от 05.09.2022г. оплачен в составе Акта освидетельствования № 21 от 17.10.2022г. (п. 20); прожектор Meyer из счета-фактуры № 99 от 21.01.2022г. оплачен в составе Акта освидетельствования № 9 от 03.02.2022г. (п. 2). Объяснений данному факту истец не представил.

Кроме того, в пункте 8 Дополнительного соглашения № 1 от 24.10.2022 г. Подрядчик подтвердил, что на дату его подписания какие-либо претензии подрядчика к заказчику по или в связи с Договором отсутствуют, таким образом, подрядчик не может предъявлять заказчику претензии, связанные с поставками из счетов-фактур № 2187 от 05.09.2022г., № 1503 от 04.07.2022г., № 99 от 21.01.2022, № 1124 от 17.05.2022г. 

Также суд отмечает, что по результатам досудебных экспертиз, выводы которых в этой части подрядчиком не оспорены, установленный совместными контрольными мероприятиями истца и ответчика объем фактически выполненных подрядчиком работ и поставленных материалов меньше оплаченных ответчиком авансовых платежей. Следует отметить, что в досудебных экспертизах отдельно проведен складской учет обнаруженных на строительной площадке комиссией в составе эксперта, представителей истца и ответчика материалов. Задолженность по оплате каких-либо материалов на стороне заказчика отсутствует.

Таким образом, оснований полагать, что заказчик обязан оплатить заявленные убытки подрядчика не имеется.

Также суд принимает во внимание, что ответчик заявил о сальдировании начисленной неустойки.

В силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для прекращения обязательства зачетом необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон.

В силу абзаца 3 пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - постановление Пленума № 6) зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета.

Согласно разъяснениям, изложенные в абзаце втором пункта 19 постановления Пленума № 6, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Исходя из системного толкования приведенных выше норм права и разъяснений, содержащихся в пунктах 13 и 15 постановления Пленума № 6, следует, что независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а момента, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом в соответствии со статьей 410 ГК РФ.

Согласно пункту 4.1.15 Договора, в случае уклонения Подрядчика от исполнения своих обязанностей по оплате неустоек, пени или штрафов, возмещения убытков в установленные Договором сроки, в одностороннем внесудебном порядке удержать сумму неустойки, пени, штрафов или убытков из сумм любых платежей, причитающихся Подрядчику или получить выплату соответствующей суммы на основании Банковской гарантии.

В соответствии с Графиком производства Работ по Договору, все Работы по Договору должны были быть завершены Подрядчиком в срок до 07.10.2022г. Фактически работы завершены не были, договор Заказчиком расторгнут 30.03.2023г.

Согласно пункту 10.6 Договора установлена штрафная неустойка за нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ в размере 0,2% в день.

Ответчик произвел расчет неустойки с финальной даты выполнения работ согласно пункту 3 Дополнительного соглашения № 1 до даты озвученного подрядчиком ограничения доступа на строительную площадку 09.12.2022г. (не включая эту дату): с 08.10.2022 г. по 08.12.2022 г., просрочка выполнения работ составила 62 дня. Базой для начисления неустойки ответчиком взята стоимость невыполненных к 07.10.2022г. работ: 533 357 923,02 руб. (цена работ согласно п. 5 Дополнительного соглашения № 1 с НДС) минус 320 336 046,14 руб. (фактически выполненные работы, в том числе неподтвержденные скрытые работы согласно заключениям 001, 002, 003 с НДС); итого 213 021 876,88 руб. Расчет неустойки: 426 043,75 руб. (0,2% невыполненных работ) * 62 дня = 26 414 712,73 руб. Данный расчет судом проверен и признан верным, контррасчет истцом не представлен, о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено.

Суд отклоняет возражения истца о том, что подрядчик не имел возможности выполнить работы в срок ввиду изменения Дополнительным соглашением № 1 от 24.10.2022г. объема данных работ, при том, что срок выполнения работ остался неизменным – 08.10.2022 г. Указанное объясняется тем, что Дополнительное соглашение № 1 от 24.10.2022г. было заключено на основании Приказов на изменение №№ 1 от 17.03.2022г., 2 от 10.05.2022г., 3 от 12.05.2022, 4 от 15.06.2022г. (преамбула), следовательно, стороны пришли к соглашению о выполнении дополнительных работ как минимум за четыре месяца до даты подписания дополнительного соглашения, оснований полагать, что у подрядчика не было времени для выполнения согласованных работ в срок до 07.10.2022г. не имеется. Кроме того, в пункте 10 Дополнительного соглашения № 1 указано, что действие соглашения распространяется на отношения сторон, возникшие с 10.05.2022г. Дополнительное соглашение, таким образом, фактически оформляло сложившиеся к моменту его подписания отношения сторон, что не запрещено законом. Кроме того, подпунктом «а» пункта 9 Дополнительного соглашения № 1 установлено, что изменение объемов Работ согласно условиям настоящего Дополнительного соглашения никаким образом не исключает и не изменяет предусмотренную Договором ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения Работ (в том числе, промежуточные, конечные сроки выполнения Работ), произошедшее до даты заключения настоящего Дополнительного соглашения. Ответственность за нарушение сроков выполнения Работ, срок окончания которых наступил до даты заключения настоящего Дополнительного соглашения применяется к Подрядчику вплоть до даты окончания выполнения данных работ, вне зависимости от факта заключения настоящего Дополнительного соглашения.

Таким образом, начисление ответчиком неустойки является правомерным.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 29.08.2019 № 305-ЭС19-10075, ненадлежащее исполнение обязательств подрядчика (просрочка исполнения обязательств по договору подряда) порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие просрочки.

Также Верховный Суд Российской Федерации отметил, что применение при сальдировании неустойки в качестве упрощенного механизма компенсации потерь кредитора, вызванных ненадлежащим исполнением должником основного обязательства, не является основанием для признания недействительными действий по сальдированию как сделки с предпочтением.

Таким образом, удержание договорной неустойки, убытков путем уменьшения суммы, подлежащей уплате подрядчику за выполненные по договору работы, не противоречит требованиям закона и полностью соответствует сложившейся правоприменительной практике.

Более того, сальдирование невозможно оспорить (признать недействительным) по правилам Закона о банкротстве вне зависимости от даты проведения сальдо.

Действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений (в том числе путем удержания неустойки), не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком какого-либо предпочтения (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075).

Аналогичный вывод следует из смысла разъяснений, данных в абзаце четвертом пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве».

Данный подход нашел отражение в пункте 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).

Ответчиком заявлено о сальдировании требований истца по подписанному, но не оплаченному Акту освидетельствования № 23 от 23.11.2022г. в размере 11 992 532,40 руб. и его обязательств перед ответчиком в виде уплаты неустойки в размере 26 414 712,73 руб., убытков в виде расходов на устранение недостатков в размере 19 066 317,49 руб. Итоговое сальдо обязательств по Договору, согласно проверенному и признанному судом верным расчёту ответчика, составляет 33 488 497,82 в пользу ответчика. При таких обстоятельствах, денежное обязательство ответчика по оплате работ считается исполненным.

Таким образом, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, статьей 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Десятый арбитражный апелляционный суд, вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия если не подана апелляционная жалоба.

 

Судья                                                                                                 П.И. Машин