ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А20-4980/2017

30 октября 2018  года

г. Ессентуки

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2018  года

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2018  года

           Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Годило Н.Н. 

судей: Бейтуганова З.А., Жукова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                   ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16.05.2018 по делу № А20-4980/2017 (судья Цыраева Ф.А.)

по исковому заявлению акционерного общества «Энерго-сбытовая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 309071611100028, ИНН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество «Городские электрические сети» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности и неустойки

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО2: представителя ФИО3 по доверенности от 03.09.2018, 

от акционерного общества «Городские электрические сети»: представителей ФИО4 по доверенности от 23.10.2018, ФИО5 по доверенности от 22.10.2018, ФИО6 по доверенности от 09.01.2018, в отсутствие надлежаще извещенного истца,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Энерго-сбытовая компания» (далее – истец, общество «Энергосбытовая компания») обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ответчик, ИП ФИО2) о взыскании                           4 139 938,92 руб. из которых:

- 3 817 102,65 руб. задолженность за потребленную электрическую энергию;

- 322 836,27 руб. неустойка за просрочку оплаты за период с 01.05.2017 по 24.11.2017.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Городские электрические сети» (далее – общество «Городские электрические сети»).

Истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, согласно которым просил взыскать с ответчика стоимость безучетно потребленной электрической энергии за период с 23.12.2016 по 27.07.2017 в сумме 1 572 617,50 руб., пени за просрочку платежа на основании пункта 8.3 договора за период с 01.05.2017 по 24.11.2017 в сумме 132 712,11 руб. Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением суда от 16.05.2018 уточненные исковые требования удовлетворены, с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу акционерного общества «Энерго-сбытовая компания» взыскана стоимость безучетно потребленной с 23.12.2016 по 27.07.2017 электрической энергии в сумме 1 572 617,50 руб., пеня за просрочку платежа за период с 01.05.2017 по 24.11.2017 в сумме 132 712,11 руб.  Суд признал доказанным факт безучетного потребления ответчиком электроэнергии, поскольку ответчик допустил просрочку оплаты стоимости электрической энергии, с ответчика взыскана неустойка.

Не согласившись с судебным актом ИП ФИО2 подал апелляционную жалобу, в которой просит апелляционную жалобу удовлетворить, отменить решение суда первой инстанции. В жалобе приведены доводы о том, что вывод суда первой инстанции о наличии противоправного вмешательства ответчика в работу прибора учета, по мнению апеллянта не подтверждается материалами дела, поскольку у ответчика отсутствовала возможность несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, ввиду того, что него отсутствует право доступа в трансформаторную подстанцию КТП-193, последняя находится на муниципальном земельном участке, следовательно является муниципальной собственностью. По мнению апеллянта, суд первой инстанции не выяснил расположение трансформаторной подстанции КТП №193. Акт о безучетном потреблении электроэнергии от 17.04.2017 № 745 составлен не по месту нахождения прибора учета, а по другому адресу, вследствие чего он является ненадлежащим доказательством. Расчетный прибор, учитывающий электроэнергию ответчика находится в трансформаторной подстанции № 193, расположенной на муниципальном земельном участке. 

В отзыве на апелляционную жалобу акционерное общество «Городские электрические сети» считает, что апелляционная жалоба предпринимателя не подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя         ФИО2  доводы апелляционной жалобы поддержала по основаниям, в ней изложенным, просила решение суда отменить, жалобу – удовлетворить. 

Представители акционерного общества «Городские электрические сети» с доводами апелляционной жалобы не согласились, по основаниям изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционный суд пересматривает решение арбитражного суда первой инстанции в соответствии со статьями 266-269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права.

Проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела,  Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение от 16.05.2018 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения  по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела 06.06.2016 между обществом «Городские электрические сети» (сетевая организация) и предпринимателем (заявитель) заключен договор на осуществление технологического присоединения к электрическим сетям от 06.06.2016 № 160 (т.1, л.д.5-6), по условиям которого сетевая организация принимает на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств заявителя – трасформаторной подстанции, в том числе по обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства к присоединению энергопринимающих устройств, с учетом следующих характеристик:

- максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств – 150 кВт;

- степень надежности – III;

- максимальная мощность ранее присоединенных энергопринимающих устройств – 10 кВт;

- технологическое присоединение необходимо для электроснабжения здания магазина, расположенного по адресу: КБР, 

<

...>.

К указанному договору сторонами согласованы технические условия № 160/16 от 06.06.2016 (т.2, л.д. 7), в котором указано:

- заявитель индивидуальный предприниматель ФИО2;

- наименование энергопринимающего устройства заявителя – трансформаторная подстанция;

- наименование и местонахождение объектов, в целях электроснабжения которых осуществляется технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителя – здание магазина по адресу: КБР, г. Прохладный, пер. Больничный, 12;

- максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств заявителя – 150 кВт;

- категория надежности – III.

В пункте 10 технических условий указано, что сетевая организация осуществляет: 

- монтаж отходящей линии – 10 кВ на опоре № 31 воздушной линии электропередачи (ВЛ) – 10кВ Ф-708 для электроснабжения КТП.

Согласно пункту 11 технических условий заявитель осуществляет, в том числе:

- установку трансформаторной подстанции, тип исполнения и мощность трансформатора решить проектом.

К договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 06.06.2016 № 160 составлены следующие документы:

- акта осмотра электроустановки от 01.08.2016 (т.2, л.д. 8).

- акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон от 01.08.2016 (т.2, л.д. 9); 

- акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 01.08.2016 (т.2,л.д. 10);

- акт о выполнении технических условий от 01.08.2016 (т.2, л.д. 11), в котором указано о выполнении заявителем мероприятий, предусмотренных техническими условиями;

- акт об осуществлении технологического присоединения от 01.08.2016 (т.2, л.д. 12).

 В акте место установки прибора учета указан КТП - № 193;

- акт допуска в эксплуатацию узла учета электроэнергии от 15.08.2016 (т.2, л.д. 13), где указан тип электросчетчика: ЦЭ6803В № 101081555, пломба на крышке электросчетчика –09544189;

- перечень точек поставки, средств учета и мест их установки от 05.08.2016 (т.2, л.д.15).

После выполнения условий договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 06.06.2016 № 160, между обществом «Энерго-сбытовая компания» (энерго-сбытовая компания) и предпринимателем (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 23.12.2016 № 1763, согласно пункту 1.1 которого энерго-сбытовая компания обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель – обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (т.1, л.д.63-74).

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что фактический объем потребления  электрической энергии и мощности в расчетном периоде определяется: 

-по данным потребления электрической энергии за расчетный период исходя из  показаний расчетных (или в установленных Основными положениями случаях –контрольных) приборов учета электрической энергии, указанных сторонами в Приложении № 1 к договору;

- расчетными способами в порядке и в случаях, определенных сторонами в соответствии с разделом Х Основных положений, которые согласованы сторонами в Приложении № 2 к договору.

В соответствии с пунктом 7.1 договора расчетный период составляет один календарный месяц. Потребитель оплачивает потребляемую электрическую энергию в следующем порядке:

- 50% стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки вносится до 15 числа текущего месяца;

- окончательный расчет за потребленную электроэнергию производится до 30-го числа текущего/расчетного месяца.

В пункте 8.3 договора установлена ответственность потребителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате приобретенной электрической энергии в виде уплаты пени в размере двукратной ставки рефинансирования Центрального банка России, действующей в соответствующий период от суммы задолженности за каждый день просрочки платежа. 

Как предусмотрено пунктом 10.2 договора, договор заключен до конца текущего календарного года, в котором он подписан и считается ежегодно продленным на один календарный год на тех же условиях, если не менее чем за один месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.

В Приложении № 1 к договору энергоснабжения указан перечень точек поставки, средств учета и мест их установки (т.1, л.д. 75).

23.03.2017 за № 423 общество направило в адрес предпринимателя уведомление о том, что 17.04.2017 в 15 часов сетевой организацией по месту нахождения принадлежащего ему здания магазина будет направлен полномочный представитель общества с целью проверки схемы подключения прибора учета энергии типа ЦЭ 6803В № 101081555 (т.1, л.д. 139).

17.04.2017 обществом «Городские электрические сети», в рамках полномочий, наделенных Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), в присутствии предпринимателя проведена проверка расчетного прибора учета электрической энергии предпринимателя ЦЭ 6803В № 101081555, по результатам которой составлен акт проверки расчетного прибора учета электрической энергии от 17.04.2017 (т.1, л.д. 140). 

В данном акте указано следующее: «Нарушена гос. пломба, нарушена пломба № 09544189. Пломба вскрывалась и запаивалась вновь, пломбировочная проволока продета мимо «ушка» на клеменной крышке, антимагнитная пломба не нарушена». В заключении в акте указано, что электросчетчик не пригоден для дальнейшей эксплуатации. 

17.04.2017, составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии № 745 (т.1, л.д. 141), в котором указано следующее: «В ходе проверки прибора учета выявлено: пломба госповерителя имеет следы вскрытия (расшарашены отверстия вокруг лески») и отсутствуют оттиски госповерителя, пломба сетевой организации имеет следы демонтажа и клея. Также пломбировочная проволока не одета в пломбировочное ушко». Указанные акты подписаны предпринимателем. Акт о безучетном потреблении от 17.04.2017 № 745 предприниматель подписал, указав, что он не согласен, так как когда установили, он не видел в каком виде была пломба.

Предприниматель до 28.07.2017 не произвел замену прибора учета, что подтверждено актом демонтажа прибора учета от 28.07.2017 и актом приемки от 28.07.2017 о замене электрического счетчика (т.2, л.д. 1,2).

На основании указанных актов произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии в соответствии с приложением № 3 Основных положений по максимально разрешенной мощности с 23.12.2016 по 28.07.2017.

В приложениях к акту о безучетном потреблении от 17.04.2017 № 745 общество произвело расчет количества безучетно потребленной предпринимателем энергии по проектной мощности энергопринимающего устройства (т.1, л.д. 143, 146, 149). 

На основании акта о безучетном потреблении электроэнергии и расчетов к нему, для оплаты ее стоимости истец выставил счета и счета-фактуры:

- от 30.04.2017 № 1763 на сумму 2 018 929, руб. 

При этом данные счет и счет-фактура выставлены для оплаты безучетно потребленной энергии в количестве 407 880 кВт (вместо 414 000 кВт.ч), с учетом произведенной ответчиком оплаты (т.1, л.д. 86, 87);

- от 30.06.2017 № 1763 на сумму 1 304 246, 45 руб. (для оплаты 266 400 кВтч электроэнергии, т.1, л.д. 93, 94). 

При этом в счете итоговая сумма указана 3 323 175,80 руб. с учетом ранее выставленной к оплате суммы (2 018 929,35 руб. + 1 304 246,45 руб.);

- от 31.07.2017 № 1763 на сумму 493 926,85 руб. (для оплаты 97 200 кВтч электроэнергии, т.1, л.д. 97, 98). 

При этом в счете итоговая сумма указана 3 817 102,65 руб., с учетом ранее выставленных к оплате сумм (3 323 175,80 руб. + 493 926,85 руб.).

Таким образом, за период с момента заключения договора – с 23.12.2016 по 27.07.2017 (день замены электросчетчика) начислена к оплате стоимость безучетно потребленной энергии в общей сумме 3 817 102, 65 руб. 

Ответчик указанные счета и счета-фактуры не оплатил, в связи с чем, истец 23.10.2017 за исх.№ 1458 направил в адрес ответчика досудебное уведомление с требованием оплатить стоимость безучетно потребленной электрической энергии (т.1, л.д. 99,100). Данная претензия оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Неоплата стоимости безучетного потребления электроэнергии явилось основанием для обращения истца с иском в суд.

Суд первой инстанции правильно определил, что возникшие между истцом и ответчиком правоотношения, регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) – договором энергоснабжения.

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В силу пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Кодекса).

Пунктом 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442) предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 Основных положений № 442 безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктами 192 и 193 Основных положений № 442 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Пунктом 137 Основных положений № 442 предусмотрено, что приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Используемые на дату вступления в силу настоящего документа приборы учета (измерительные трансформаторы) класса точности ниже, чем указано в пунктах 138, 139 и 141 настоящего документа, и (или) обеспечивающие хранение данных о почасовых объемах потребления электрической энергии меньшее количество дней, чем указано в пунктах 139 и 141 настоящего документа, могут быть использованы вплоть до истечения установленного для них межповерочного интервала либо до момента выхода таких приборов учета из строя или их утраты, если это произошло до истечения межповерочного интервала. По истечении межповерочного интервала либо после выхода приборов учета из строя или их утраты, если это произошло до истечения межповерочного интервала, такие приборы учета подлежат замене на приборы учета с характеристиками не хуже, чем указано в пунктах 138, 139 и 141 настоящего документа (пункт 142 Основных положений №442).

 Как следует из пункта 145 Основных положений №442, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации. 

Таким образом, на ответчике лежат обязанности по обеспечению надлежащего учета потребления электрической энергии, технического состояния приборов учета электрической энергии, соблюдению сроков их периодической поверки, извещению гарантирующего поставщика и сетевой организации о неисправности приборов учета, их планируемом демонтаже или переносе.

Согласно пункту 155 Основных положений периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее - Закон №102-ФЗ) установлено, что в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. 

В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации. Как следует из пункта 1 статьи 13 Закона №102-ФЗ средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в процессе эксплуатации подлежат периодической поверке.

Расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа (пункт 194 Основных положений № 442).

Абзацем три пункта 195 Основных положений № 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, суд первой инстанции правильно распределил бремя доказывания, возложив на ответчика обязанность контроля за сохранностью  прибора учета, в связи с чем, пришел к обоснованному выводу о доказанности факта безучетного потребления электрической энергии на стороне ответчика.

Судом первой инстанции установлено, что в рассматриваемом случае до 17.04.2017 проверка не проводилась, в связи с чем объем безучетного потребления электрической энергии определен с 23.12.2016, то есть с даты заключения договора энергоснабжения, и до даты замены электросчетчика, то есть до 27.07.2017.

Признавая обоснованными исковые требования, суд первой инстанции  исходил из того, что безучетное потребление ответчиком электроэнергии подтверждается материалами дела. Акт проверки расчетного прибора учета от 17.04.2017 и акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 17.04.2017 № 745 составлены в присутствии самого предпринимателя.

Согласно абзацу один пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения № 3 к данному документу. В соответствии с пунктом 1 приложения № 3 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: 

W = Pmax x T, где Pmax - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля); 

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений подлежат применению указанные в названном приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 данных Положений периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8 760 часов. 

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии). Об указанных обстоятельствах может свидетельствовать и закрепленный сторонами в договоре порядок определения режима функционирования энергопотребляющего объекта.

Из материалов дела следует, что общество произвело расчет количества безучетно потребленной предпринимателем энергии по проектной мощности энергопринимающего устройства (т.1, л.д. 143, 146, 149).

Из указанных приложений, а также пояснения общества «Городские электрические сети» в возражении от 05.03.2018 за № 353 на дополнительный отзыв ответчика, расчет произведен в следующем порядке:

- первый расчет произведен с даты заключения договора энергоснабжения, то есть с 23.12.2016 (поскольку проверка прибора учета ранее не проводилась) до даты составления акта, то есть до 17.04.2017 за 115 календарных дней: 150 кВт х 115 дней х 24 часа =   414 000 кВт.ч;

- за следующий период расчет произведен с 18.04.2017 по 30.06.2017 (74 дня): 150 кВт х 74 дня х 24 часа= 266 400 кВт.ч.;

- третий расчет произведен с 01.07.2017 по 27.07.2017 (27 дней): 150 кВт х 27 дней х 24 часа = 97 200 кВт.ч.

Расчеты произведены с применением максимальной мощности энергопринимающих устройств – 150 кВт, предусмотренной в договоре об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 06.06.2016 № 160 исходя из режима работы ответчикам 24 часов в сутки.

Из материалов дела следует, что в договоре не закреплен порядок определения режима функционирования энергопотребляющего объекта - магазина. В суде первой инстанции установлен режим работы магазина ответчика – с 8 часов 00 минут до 18 часов 00 минут, то есть исходя из работы 10 часов в сутки.

Согласно уточненным требованиям истца, с учетом режима работы ответчика                   10 часов в сутки, количество безучетно потребленной электрической энергии, в спорный период рассчитано исходя из следующего:

- за период с 23.12.2016 по 17.04.2017 (115 дней): 150 кВт х 115 дней х 10 часов = 172 500 кВт.ч;

- за период с даты составления акта – с 17.04.2017 по 30.06.2017 (74 дня): 150 кВт х 74 дня х 10 часов = 111 000 кВт.ч;

- за период с 30.06.2017 по 27.07.2017 (27 дней): 150 кВт х 7 х 10 часов =                                  40 500 кВт.ч.

Стоимость указанного количества безучетно потребленной электрической энергии составит:

- 172 500 кВт.ч х 4,1957 руб. = 723 758 руб. 25 коп. + 18% НДС ( 130 276 руб. 48 коп.) =  854 034, 73 руб.;

- 111 000 кВт.ч х 4,1490 руб. = 460 539 руб. + 18% НДС (82 879 руб. 02 коп.) =                  543 436,02 руб. 

- 40 500 кВт.ч х 4,3064 руб. = 174 409 руб. 20 коп. + 18% НДС (31 393 руб. 65 коп.) = 205 802,85 руб. 

Проверив представленный расчет истца, суд первой инстанции учел произведенную ответчиком оплату стоимости потребленной электрической энергии в количестве   6 192 кВт. 

Пересчитав произведенный истцом расчет, суд первой инстанции определил сумму подлежащую взысканию за безучетное потребление электроэнергии с ответчика за вычетом произведенной оплаты потребителем за период с 23.12.2016 по 17.04.2017, с учетом количества безучетно потребленной электрической энергии (из расчета режима работы магазина 10 часов в сутки) в размере 166 308 кВт (172 500 кВт – 6 192 кВт),  ее стоимость подлежащей оплате составила: 166 308 кВт х 4, 1957 руб. – 697 778 руб. 50 коп. + 18% НДС (125 600 руб. 13 коп.) = 823 378,63 руб. 

ИП ФИО2, полагая требования АО «Энерго-сбытовая компания» чрезмерно завышенными, представил свой  письменный расчет потребленной электрической энергии.

Изучив представленный расчет объема электрической энергии на объекте – здание магазина, суд апелляционной инстанции установил, что данный расчет произведен исходя из режима работы магазина с 8 часов 00 минут до 18 часов 00 минут, то есть также исходя из работы 10 часов в сутки, вместе с тем кроме выходного дня (воскресенье).

 Учитывая уточненные требования истца исходя из работы магазина 10 часов в сутки, а также принимая во внимание то обстоятельство, что апеллянтом не представлено доказательств того, что в выходной день (воскресенье), здание магазина не потребляло электрическую энергию, а также что режим эксплуатации спорного помещения исключал его эксплуатацию в выходной день, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно учел уточненные требования истца и взыскал с ответчика общую стоимость безучетно потребленной в спорный период электрической энергии, с учетом режима работы 10 часов в сутки, что составило 1 572 617,50 руб. 

Доводы апелляционной жалобы о том, что трансформаторная подстанция КТП №193 расположена на земельном участке, находящемся в муниципальной собственности по адресу: 

<

...>, а не по адресу указанному в договоре и в акте о безучетном потреблении электроэнергии №745 от 17.04.2017, в связи, с чем зона ответственности и доказательства принадлежности трансформаторной подстанции КТП №193 к ФИО2 в материалах дела отсутствуют, отклоняется апелляционной коллегией судей на основании следующего.

Судом апелляционной инстанции установлено, что между обществом «Городские электрические сети» (сетевая организация) и предпринимателем (заявитель) осуществлено технологическое присоединение к электрическим сетям для электроснабжения здания магазина, расположенного по адресу: КБР, 

<

...>.

В Приложении № 1 к договору энергоснабжения указан перечень точек поставки, средств учета и мест их установки (т.1, л.д. 75). В рассматриваемом споре точкой поставки является здание магазина. Расчетный прибор учета по данной точке установлен в КТП-193, который согласно акту разграничения балансовой принадлежности сторон и акту разграничения эксплуатационной ответственности сторон, принадлежит предпринимателю (т. 2, л.д. 9, 10).

В приложениях к договору энергоснабжения от 23.12.2016 № 1763, в том числе: в перечне точек поставки, средств учета и мест их установки (т.1, л.д. 75), в актах разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (т.2, л.д. 9,10), акте о выполнении технических условий (т.2, л.д. 11), акте об осуществлении технологического присоединения (т.2, л.д. 12), акте допуска в эксплуатацию узла учета электроэнергии от 15.08.2018 (т.2, л.д. 13) указано, что электроустановки находятся по адресу: КБР, 

<

...>.

В суде апелляционной инстанции представители акционерного общества «Городские электрические сети» в судебном заседании пояснили, что неопределенность в отношении прибора учета отсутствует. Спорный прибор учета относиться к зданию магазина, расположенного по адресу: КБР, 

<

...> исходя из осуществления технологического присоединения, которое было осуществлено по заявке ФИО2 В целях увеличения мощности для осуществления своей деятельности, предприниматель осуществил технологическое присоединение от оборудования (КТП) которое расположил по адресу Свободы, д.20, предоставив, правоустанавливающие документы. От КТП 193 осуществлялось энергоснабжение объектов предпринимателя магазина, расположенного по адресу: КБР, 

<

...>. Кроме того, из материалов дела следует, что иная линия присоединения к комплексной трансформаторной подстанции  отсутствует,  ФИО2  является единственным потребителем  КТП 193, доказательств обратного в материалы дела апеллянтом не представлено. 

Из содержания акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон следует, что КТП 193 находится по адресу: КБР, 

<

...> поэтому ФИО2   несет ответственность за приборы учета.

То обстоятельство, что предприниматель расположил КТП 193 на земельном участке, находящемся в муниципальной собственности по адресу Свободы, д.20, свидетельствует только о том, что ответчик расположил оборудование КТП193 выйдя за границы земельного участка.

Доводы апелляционной жалобы о том, что предприниматель не присутствовал при проверке и осмотре прибора учета, обоснованно отклонены судом первой инстанции и не принимаются апелляционным судом, поскольку в акте проверки расчетного прибора учета электрической энергии от 17.04.2017 и акте о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии от 17.04.2017 № 745 указано, что проверка проведена и акты составлены в присутствии предпринимателя и эти акты содержат подписи предпринимателя.

 О фальсификации доказательств, ответчиком ни в суд первой, ни в апелляционный суд не заявлено. 

Судом первой инстанции дана оценка замечанию, указанному на акте от 17.04.2017 № 745, о несогласии предпринимателя с содержанием акта, поскольку он не видел в каком состоянии была пломба при установке. Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание, данное замечание, так как в материалах дела имеется акт допуска узла учета ЦЭ 6803 № 1010811555 в эксплуатацию от 15.08.2016. Указанный акт составлен в присутствии предпринимателя и содержит его подпись. В акте указано, на крышке электросчетчика установлена пломба 09544189 и предприниматель за сохранность пломб предупрежден.

Таким образом, принимая во внимание то обстоятельство, что в трансформаторной подстанции КТП-193 установлен только прибор учета ответчика и что с указанной трансформаторной подстанции получает электрическую энергию только принадлежащий ответчику магазин, учитывая, что проверка прибора учета производилась в присутствии самого предпринимателя, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о принадлежности трансформаторной подстанции КТП-193 ответчику, в которой установлен спорный прибор учета принадлежащий ответчику. 

Из материалов дела следует, что на сумму неисполненных своевременно денежных обязательств истцом начислена неустойка.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 2 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

В соответствии с абзацем восемь пункта 2 статьи 37 на основании пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон № 35-ФЗ) предусмотрено, что потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В данном случае стороны в договоре энергоснабжения предусмотрели иной размер ответственности – в размере двукратной ставки рефинансирования Центрального банка России, действующей в соответствующий период от суммы задолженности за каждый день просрочки платежа. Закона № 350-ФЗ не содержит запрета на увеличение размера ответственности за просрочку оплаты стоимости электрической энергии, поэтому стороны вправе были в договоре предусмотреть иной размер ответственности.

Согласно уточненному расчету истца,  за просрочку оплаты стоимости электрической энергии, ответчику начислена неустойка которая начислена на основании пункта 8.3 договора энергоснабжения, за период с 01.05.2017 по 24.11.2017 в сумме 132 712,11 руб. 

Пунктом 8.3 договора энергоснабжения от 23.12.2016 № 1763 предусмотрено, что в случае неисполнения либо ненадлежашего исполнения потребителем обязательств по оплате потребленной электрической энергии и мощности (пункт 7.1 договора) потребитель уплачивает энергосбытовой компании пеню в размере двукратной ставки рефинансирования Центрального банка России, действующей в соответствующий период от суммы задолженности за каждый день просрочки платежа.

Согласно пункту 7.1 договора энергоснабжения расчетный период составляет один календарный месяц. Потребитель оплачивает потребляемую электрическую энергию в следующем порядке:

- 50% стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки вносится 15 числа текущего месяца;

- окончательный расчет за потребленную электроэнергию производится до 30-го числа текущего/расчетного месяца.

Расчет истцом произведен следующим образом:

- на сумму 823 378,63 руб. за период с 01.05.2017 по 24.11.2017 с применением двукратной ключевой ставки Центрального банка России, в результате пеня за этот период составила 83 206,37 руб. 

- на сумму 543 436,02 руб. за период с 01.07.2017 по 24.11.2017 с применением двукратной ключевой ставки Центрального банка России, в результате пеня за этот период составила 38 189,40 руб. 

- на сумму 205 802,85 руб. за период с 01.08.2017 по 24.11.2017 с применением двукратной ключевой ставки Центрального банка России, в результате пеня за этот период составила 11 316,34 руб. 

Итого, в результате расчета общая сумма пени за период с 01.05.2017 по 24.11.2017 составляет 132 712,11 руб. 

Судом апелляционной инстанции расчет неустойки проверен и признан арифметически правильным.

Доводы апелляционной жалобы ИП ФИО2 со ссылкой на необоснованный отказ судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о снижении неустойки, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, приведенным в абзаце 1 пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу абзаца 2 пункта 71 постановления Пленума № 7 при взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В определении от 17.07.2014 № 1723-О Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что неустойка (штраф, пени) как способ обеспечения исполнения обязательств и мера имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение по смыслу статей 12, 330, 332 и 394 Гражданского кодекса Российской Федерации стимулирует своевременное исполнение обязательств, позволяя значительно снизить вероятность нарушения прав кредитора, предупредить нарушение.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 75, 76 постановления Пленума № 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Снижение размера неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, допускается в исключительных случаях.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее постановление Пленума ВАС РФ № 81 от 22.12.2011) разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Принимая во внимание положения пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ № 81 от 22.12.2011, апелляционная коллегия полагает, что взысканная судом первой инстанции  сумма неустойки в связи с просрочкой исполнения ответчиком обязательств по договору, является справедливой, достаточной и соразмерной.

Суд апелляционной инстанции не находит обоснованным довод жалобы относительно конечной даты периода безучетного потребления, определяемой истцом по дате составления акта от 17.04.2017.

Аргументируя этот довод, истец ссылается на буквальный смысл абзаца третьего пункта 195 Основных положений, определяющего в качестве конечной даты такого периода дату выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с абзацем пятым указанного пункта Основных положений с даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода.

В пункте 166 Основных положений установлено, что в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Таким образом, применимые к рассматриваемой ситуации порядки расчета количества электрической энергии по пунктам 166 и 195 Основных положений тождественны, поэтому ответчик вправе был рассчитать количество электрической энергии до момента установки и опломбировки нового расчетного прибора учета.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, заявленные в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции и они обоснованно отклонены. Фактически доводы жалобы сводятся к не согласию апеллянта с выводами суда первой инстанции, положенными в обоснование принятого по делу судебного акта, что само по себе не может служить основанием для его отмены, ввиду правильного применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права. 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции законное и обоснованное, основания для изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

 Руководствуясь статьями  266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16.05.2018 по делу № А20-4980/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд  Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

ПредседательствующийН.Н. Годило

Судьи                                                                             З.А. Бейтуганов

                                                                                            Е.В. Жуков