АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-47493/2017

г. Нижний Новгород                                                                                            04 марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 февраля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 04 марта 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Леонова Андрея Владимировича (шифр 51-930), 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителя заинтересованного лица ФИО2, доверенность от 03.09.2018, и в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя, его представителей,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 304526115500014, ИНН 

<

***>), г.Н.Новгород, о признании незаконными действий администрации Кстовского муниципального района Нижегородской области в части демонтажа принадлежащего заявителю информационного баннера (слева от входа) по адресу: 

<

...>, а также об обязании администрации Кстовского муниципального района Нижегородской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными действий администрации Кстовского муниципального района Нижегородской области (далее – Администрация, заинтересованное лицо) в части демонтажа принадлежащего заявителю информационного баннера (слева от входа) по адресу: 

<

...>, а также об обязании администрации Кстовского муниципального района Нижегородской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определением от 17.09.2018 производство по настоящему делу приостанавливалось до вынесения определения об отказе в принятии к производству кассационной жалобы Верховным судом Российской Федерации либо до рассмотрения кассационной жалобы по делу №А43-41610/2017 Верховным судом Российской Федерации.

Определением от 29.01.2019 производство по делу возобновлено.

Заявитель о дате судебного заседания извещен надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечил.

Позиция Предпринимателя подробно изложена в заявлении. Заявитель указывает на то, что Администрацией ошибочно сделаны выводы о том, что информационный баннер, на котором изображены реализуемые товары, содержит рекламную информацию и соответственно является рекламой. 

Также Предприниматель указывает на нарушение Администрацией порядка демонтажа рекламной конструкции, выразившееся в ненаправлении в адрес Предпринимателя требования (предписания) о добровольном демонтаже баннера.

Представитель Администрации с заявленными требованиями не согласилась по доводам, изложенным в письменном отзыве, дополнениях на отзыв, считает, что демонтаж спорного баннера, являющегося рекламной конструкцией, осуществлен в соответствии с положениями действующего законодательства.

Рассмотрев материалы дела, изучив позиции сторон, суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.09.2016 сотрудниками Администрации выявлены две самовольно установленные рекламные конструкции: два настенных панно, по адресу: 

<

...>, что зафиксировано в акте о выявлении самовольно установленной рекламной конструкции на территории Кстовского муниципального района от 23.09.2016 №158.

23.09.2016 администрацией руководителю сети магазинов "Импульс" выдано предписание №115 о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций.

Названное предписание направлено руководителю сети магазинов "Импульс" по адресу: 

<

...>, и получено последним 07.10.2016 (почтовое отправление №60766071107797).

24.07.2017 должностными лицами Администрации установлено, что данные рекламные конструкции собственником в добровольном порядке не демонтированы, что зафиксировано в акте осмотра рекламной конструкции от 24.07.2017 №66.

В соответствии с актом осмотра рекламной конструкции от 13.12.2017 №218/17 должностными лицами Администрации было установлено, по адресу: 

<

...>, выявлено рекламное панно и по состоянию на 13.12.2017 не демонтировано.

В связи с чем, Администрацией 13.12.2017 было принято решение о демонтаже рекламной конструкции №115/17.

19.12.2017 спорная конструкция демонтирована, что зафиксировано в соответствующем акте №237.

19.12.2017 Администрацией составлен акт складирования демонтированной рекламной конструкции №238.  

Не согласившись с действиями администрации по демонтажу рекламной конструкции, Предприниматель обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 2 статьи 29 и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершении действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. 

Согласно части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

В части 10 статьи 19 Закона о рекламе определено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

В соответствии с частью 21 статьи 19 Закона о рекламе владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

В силу части 21.1 статьи 19 Закона о рекламе если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную в части 21 настоящей статьи обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной конструкции неизвестен, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция. Собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, обязан демонтировать рекламную конструкцию в течение месяца со дня выдачи соответствующего предписания.

Если в установленный срок собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому была присоединена рекламная конструкция, не выполнил указанную в части 21 настоящей статьи обязанность по демонтажу рекламной конструкции либо собственник или иной законный владелец данного недвижимого имущества неизвестен, демонтаж рекламной конструкции, ее хранение или в необходимых случаях уничтожение осуществляется за счет средств местного бюджета (ч.21.2 ст.19 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 15.1 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" установлено, что к вопросам местного значения муниципального района относятся утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального района, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального района, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

Решением Земского собрания Кстовского района Нижегородской области от 18.09.2012 N454 утверждены Правила установки и эксплуатации рекламных и информационных конструкций в Кстовском муниципальном районе Нижегородской области, которыми урегулирован порядок установки и эксплуатации рекламных и информационных конструкций на территории Кстовского муниципального района, упорядочения мест для установки и эксплуатации рекламных и информационных конструкций, формирования принципов и условий, обеспечивающих равные права и открытые условия регламентирования для всех участников отрасли наружной рекламы, эффективного использования имущества муниципального образования "Кстовский муниципальный район Нижегородской области" (далее - муниципальное имущество) в целях распространения наружной рекламы, а также осуществления контроля за соблюдением установленных требований. 

Согласно пунктам 8.1, 8.2 названных Правил демонтаж рекламных конструкций осуществляется в том числе, в случае выявления самовольно установленных рекламных конструкций - на основании предписания администрации Кстовского муниципального района либо уполномоченного органа в соответствии с утвержденным Порядком.

Порядок демонтажа рекламных конструкций, установленных без разрешения на территории Кстовского муниципального района, изложен в Приложении 2 к настоящим Правилам.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка демонтажа рекламных конструкций, установленных без разрешения на территории Кстовского муниципального района г.Н.Новгорода, обеспечение организации работ по демонтажу незаконных рекламных конструкций, а также контроль за соблюдением требований настоящего Положения осуществляются Администрацией Кстовского муниципального района или уполномоченным органом (организацией).

Согласно пункту 4.2 Порядка уполномоченный орган при выявлении по собственной инициативе или на основании поступивших заявлений органов государственной власти, граждан и юридических лиц нарушений, указанных в пп. 3.1.1 - 3.1.4 настоящего Положения, в том числе:

- составляет соответствующий акт с указанием конкретного состава нарушений порядка установки (эксплуатации) объектов наружной рекламы;

- выносит предписание о демонтаже незаконных рекламных конструкций (далее - Предписание) с восстановлением объекта (земельного участка), на котором размещалась рекламная конструкция;

- направляет владельцу рекламной конструкции или управомоченному собственником такого имущества лицу предписание о демонтаже самовольно установленной рекламной конструкции.

В силу пунктов 4.5, 4.8 Порядка при невыполнении владельцами незаконных рекламных конструкций предписания в установленные в нем сроки уполномоченный орган выносит решение об их демонтаже.

Уполномоченная в порядке, предусмотренном п. 4.6 настоящего Положения, организация составляет 2 экземпляра акта о демонтаже незаконных рекламных конструкций и направляет на утверждение смету расходов по их демонтажу в администрацию Кстовского муниципального района, включающую также транспортные расходы и затраты на восстановление объекта (земельного участка).

Таким образом, из содержания приведенных норм следует, что основанием для демонтажа рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой без соответствующего разрешения, за счет бюджетных средств, является предписание администрации Кстовского муниципального района, которое надлежащим образом доведено до сведения собственника такой рекламной конструкции, и непринятие собственником рекламной конструкции мер по добровольному выполнению требований такого предписания.

Согласно материалам дела, 23.09.2016 сотрудниками Администрации выявлен факт размещения на стенах (торцевой и боковой) многоквартирного дома №22 по ул.Чванова г.Кстово Нижегородской области двух баннеров (настенных панно), на которых размещены перечень реализуемых в магазине товаров ("Полезные мелочи для Вашей электроники: батарейки и аккумуляторы, компьютерные аксессуары, антенны, наушники, радиоприемники, ресиверы, телефоны, ПДУ"), изображения данных товаров, контактный телефон и логотип магазина "сеть магазинов "Импульс", что зафиксировано в акте о выявлении самовольно установленной рекламной конструкции на территории Кстовского муниципального района от 23.09.2016 №158.

Факт осуществления предпринимательской деятельности в магазине "Импульс", находящегося по вышеназванному адресу и размещение спорных баннеров заявителем не оспаривается. 

В связи  с тем, что после выдачи предписания о демонтаже самовольно установленной рекламной конструкции от 23.09.2016, предпринимателем не были приняты действия по ее демонтажу, что подтверждается актами осмотра рекламной конструкции от 24.07.2017 №66 и от 13.12.2017 №218/17, на основании решения от 13.12.2017 №115/17 рекламная конструкция была демонтирована. 

Заявитель указывает на то, что 24.07.2017 Администрацией была демонтирована рекламная конструкция, содержание которой отличается от содержания конструкции, на которую было выдано предписание от 23.09.2016. 

Действительно, из имеющихся в деле фотоматериалов видно и администрацией не оспорено, что фактически 24.07.2017 демонтирована конструкция с иным содержанием, в частности, только изображением реализуемых Предпринимателем товаров в магазинах "Импульс", а именно различная техника: компьютерные аксессуары, электрические утюги, электрические чайники, СВЧ-печь и другое.

Доводы Предпринимателя о том, что спорный баннер носит информационный характер о реализуемых товарах и не является рекламой, судом отклоняются в силу следующего.

В силу ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 указанной статьи).

 Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. Не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей).

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В пункте 2 названного постановления указано, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным гл. 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Перечень информации об изготовителе (исполнителе, продавце), подлежащей размещению на вывеске, приведен в п. 1 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", согласно которому к таким сведениям относятся: фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы.

В рассматриваемом случае в нарушение ч.21.1 ст.19 Закона о рекламе Предприниматель не осуществил демонтаж рекламной конструкции, а всего лишь изменил содержание конструкции. Тогда как названной нормой закона установлена обязанность именно по демонтажу незаконно установленной рекламной конструкции ее владельцем.

Изменение содержания рекламной конструкции, само по себе не является действием, свидетельствующим о выполнении требований предписания по демонтажу конструкции. 

Размер конструкции, размещенной заявителем на стене здания, в котором расположен магазин, а так же содержание конструкции не отвечает признакам, предъявляемым к вывескам о раскрытии информации, необходимой потребителю.

Более того, изображенные на баннере товары имели логотипы фирм-производителей, которые позволяют выделить товар среди множества однородных, направлено на их продвижение на рынке и формирование интереса потребителей.

Также  суд отмечает следующее. 

Рекламная конструкция, указанная в предписании от 23.09.2016 представляет собой брандмауэрное панно. 

Брандмауэрные панно - рекламные конструкции, устанавливаемые на плоскости глухих стен зданий, не имеющих оконных проемов, витрин, архитектурных деталей декоративного оформления зданий. Настенные брандмауэрные панно выполняются в виде изображения (информационного поля), непосредственно нанесенного на стену, или объектов, состоящих из элементов крепления к стене, каркаса и информационного поля (раздел 3 Правил установки и эксплуатации рекламных и информационных конструкций в Кстовском муниципальном районе Нижегородской области, утв. Решением Земского собрания Кстовского района Нижегородской области от 18.09.2012 N 454).

В рамках дела №А43-22498/2018 судом был сделан вывод о том, что аналогичное предписание подразумевало полный демонтаж рекламной конструкции, а не демонтаж «перетяжки».

В рассматриваемой ситуации, заявитель не осуществил демонтаж рекламной конструкции, а всего лишь изменил содержание конструкции, в то время как должен был именно произвести демонтаж рекламной конструкции.

Следует отметить, что с момента получения указанного предписания заявитель не предпринял действий по оспариванию предписания, либо иных действий в целях получения разрешения на установку конструкций.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, спорная конструкция (баннер) является рекламной, и, следовательно, может быть размещена только при наличии соответствующего разрешения органа местного самоуправления.

Между тем, как подтверждено материалами дела и по существу не оспаривается заявителем, разрешения на размещение данной рекламной конструкции предприниматель у уполномоченного органа не получал.

В связи с чем, выявив факт самовольного размещения спорной рекламной конструкции администрацией правомерно вынесено предписание о демонтаже №115.

Поскольку материалами дела, в том числе почтовым уведомлением №60766071107797, отчетом об отслеживании данного почтового отправления, почтовой квитанцией, списком внутренних почтовых отправлений от 04.10.2016 №79, подтверждается факт направления и получения данного предписания 07.10.2017 руководителем магазина "Импульс", коим фактически является Предприниматель; адрес: 

<

...>, по которому направлено предписание, содержится на официальном сайте магазина "Импульс" в качестве контактного адреса, а также указывался Предпринимателем в заявлении, поданном в арбитражный суд, судом признается несостоятельным довод последнего о неполучении предписания о добровольном демонтаже рекламной конструкции.

Нарушений порядка демонтажа самовольно установленной рекламной конструкции судом в рассматриваемом случае не установлено.

Тот факт, что между выявлением самовольно установленной рекламной конструкции, направлением предписания о демонтаже и фактическим демонтажем прошел значительный промежуток времени, учитывая, что данная конструкция размещена без соответствующего разрешения и ее собственник (извещенный о необходимости демонтажа) мер по самостоятельному демонтажу в течении длительного времени не предпринимал, не свидетельствует о незаконности оспариваемых действий.

Аналогичные выводы изложены в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда по делу N А43-41610/2017

На основании изложенного, суд пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, предусмотренных частью 4 статьи 200 и частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания оспариваемых действий незаконными, в связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд отказывает заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р  Е  Ш  И  Л  :

в удовлетворении заявленных требований индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП304526115500014, ИНН

<

***>), г.Н.Новгород, отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

Судья                                           А.В.Леонов