ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

29 мая 2017 года

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

                                                         Дело № А68-9489/2014

Резолютивная часть постановления объявлена    22 мая  2017

Постановление изготовлено в полном объеме      29 мая  2017

 Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  судьи Бычковой Т.В., судей Токаревой М.В. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании от ООО «АГАТ» ФИО2 (паспорт, выписка), ФИО3 (доверенность от 03.10.2016) от «УВО ВНГ России по Тульской области» - представителя ФИО4 (доверенность б/н от 12.02.2017г.), от ФГУП «Охрана» представители- ФИО5 (доверенность от 17.04.2017г.), ФИО6 – (доверенность от 30.11.2016г.), после перерыва  представителя ФИО7 ( доверенность от 30.11.2016), третьего лица –ФИО2, в отсутствии других лиц, участвующих в деле,  извещенных надлежащем образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Агат» и ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» на решение Арбитражного суда Тульской области от 23.01.2017 по делу № А68-9489/2014 (судья Литвинов А.В.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «АГАТ» (Тульская область, г. Алексин, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к «УВО ВНГ России по Тульской области» (г. Тула, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ФГУП «Охрана» Росгвардии (г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третьи лица: ООО «Ломбард-Оникс» (Тульская область, г. Алексин, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ФИО2  о взыскании в солидарном порядке 15 564 629 руб. убытков, установил следующее.

Открытое акционерное общество «АГАТ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением о взыскании с государственного учреждения РФ «Отдел вневедомственной охраны при ОВД по МО Алексинский район» в возмещение 2 убытков 15 411 360 руб., возникших в связи с  ненадлежащим исполнением учреждением обязательств по договору №59 от 15.04.11 об охране объекта истца.

Определением суда от 22.01.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Ломбард-Оникс», ФИО2.

Определением суда от 23.03.2015 к участию в деле в качестве соответчика привлечено ФГУП «Охрана» МВД России..

Определением суда от 22.05.2015 произведена замена ГУ РФ «ОВО при ОВД по МО Алексинский район» его правопреемником – ФГКУ УВО УМВД России по Тульской

области», переименованное на УВО ВНГ России по Тульской области».

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования и просит взыскать с УВО ВНГ России по Тульской области (далее-ответчик 1 или Охрана) и ФГУП «Охрана» МВД РФ (далее-ответчик 2 или Предприятие) в возмещение убытков 11 850 000 рублей, в

результате ненадлежащего исполнения обязательств УВО ВНГ России по Тульской области по договору № 59 от 15.04.2011 г. и ФГУП «Охрана» МВД РФ по договору № 06-

55Т, возложив на ответчиков ответственность в долях, соответствующих степени вины причинения убытков.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 26.12.2016 исковые требования

удовлетворены частично. С ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» в пользу ООО «Агат» взыскано в возмещение убытков 5 880 000 руб.; в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 8 562 руб.; в возмещение судебных издержек 78 632 руб. В остальной части исковых требований отказано. С ООО «Агат» в пользу ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» взыскано в возмещение судебных издержек 12 660 руб. Произведен судебный зачет взысканных сумм, с ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» в пользу ООО «Агат» взысканы денежные средства в размере 5 954 534 руб. С ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 32 250 руб. С ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» в пользу ООО «Центр бизнес-консалтинга» взыскано вознаграждение эксперту в размере 100 000 руб. С ООО «Агат» в пользу ФГУП «Охрана» МВД России взыскано в возмещение судебных издержек 12 660 руб. С ООО «Агат» в пользу ФИО8 взыскано вознаграждение специалисту в размере 30

020 руб.

ФГКУ «УВО ВНГ России» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Тульской области от 23.01.2017 по делу № А68-9489/2014, в которой просит отменить указанное решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы ФГКУ «УВО ВНГ России ссылается на следующие обстоятельства.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что истцом не доказан факт причинения истцу убытков в результате ненадлежащего исполнения ответчиком-1 обязательств по заключенному между истцом и ответчиком -1 договора.

Заявитель жалобы полагает, что  ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» надлежащим образом были  исполнены обязанности по договору № 59 от 15.04.2011 об охране объектов, подключенных на пульт централизованной охраны с материальной ответственностью, а именно: объект был принят под централизованную охрану на пункт централизованной охраны (п. 3.1. договора). При получении сигнала о срабатывании комплекса средств сигнализации ОВО обеспечил незамедлительный выезд наряда полиции (п. 3.2. договора); приняты меры по содействию доставки представителя собственника объекта с целью выяснения причин срабатывания сигнализации (п. 3.4. договора)   и   произведено   вскрытие   объекта   для   внутреннего   осмотра помещений (п. 3.3. договора). При обнаружении факта проникновения незамедлительно было сообщено в ОМВД России по Алексинскому району и обеспечена охрана места происшествия до прибытия следственно-оперативной группы (п. 3.2. договора).

По мнению ответчика -1 , факт надлежащего выполнения «Исполнителем» (ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области») принятых по договору обязательств подтверждается заключением предварительной служебной проверки по факту проникновения в ювелирный салон от 12.10.2011, согласно которой действия личного состава дежурной смены пульта централизованной охраны и группы задержания признаны соответствующими требованиям должностных инструкций и нормативных документов МВД России.

Заявитель жалобы считает, что истцом не доказан размер убытков, поскольку истцом  не исполнена обязанность, предусмотренная п. 4.11 договора, заключенного сторонами о снятии остатков товарно-материальных ценностей для определения, причиненного кражей ущерба с обязательным участием представителя ответчика -1.

Заявитель жалобы считает, что к нему не могут быть удовлетворены требования в размере заявленного иска, поскольку, в соответствии с пунктом 5.1. договора от 15.04.2011 № 59 исполнитель несет материальную ответственность в размере прямого действительного ущерба, но не свыше восьмикратной суммы ежемесячного платежа за услуги исполнителя. Тем самым, по договору от 15.04.2011 № 59 соглашением сторон установлена ограниченная материальная ответственность ответчика -1.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о ничтожности указанного выше условия договора, поскольку полагает, что умысел на причинение ущерба в действиях ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» отсутствовал (при получении сигнала ОВО обеспечил незамедлительный выезд наряда полиции; приняты меры по содействию доставки представителя собственника объекта; произведено вскрытие объекта для внутреннего осмотра помещений; при обнаружении факта проникновения незамедлительно было сообщено в ОМВД России по Алексинскому району и обеспечена охрана места происшествия до прибытия следственно-оперативной группы).

Заявитель жалобы считает, что имеется прямая причинно-следственная связь между неработоспособным состоянием охранной сигнализации на момент кражи и действиями сотрудников ФГУП «Охрана» МВД России как обслуживающей организации по внесению изменений в состав, принцип работы системы охранной сигнализации, а также между бездействием сотрудников обслуживающей организации в виде невыполнения своих обязанностей по договору при последнем перед кражей техническом обслуживании.

Представитель заявителя жалобы в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ООО «Агат» также обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Тульской области от 23.01.2017,

 в которой просит отменить указанное решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО «Агат» в полном объеме.

В обоснование своей жалобы ООО «Агат» ссылается на следующие обстоятельства.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что истец не доказал противоправность действий ответчика 2, повлекшие возникновение у него убытков от кражи ювелирных изделий.

По мнению заявителя жалобы, выводы суда первой инстанции  о том, что  в материалы дела не представлены доказательства того, что оконечное устройство УО «Фобос», о котором указано в заключение предварительной служебной проверки от 12.11.2011, было демонтировано и заменено режимным элементом УО СПИ «Фобос» номиналом 3,8 кОм именно работником ответчика 2 и именно до ограбления, а не во время ограбления преступниками, противоречит показаниям самого ответчика 2, который в ходе судебного разбирательства не отрицал того, что элемент УО СПИ «Фобос» номиналом 3,8 кОм отсутствовал на объекте и никогда не устанавливался.

Заявитель жалобы считает, что  суд первой инстанции достоверно так и не установил наличие либо отсутствия элемента УО СПИ «Фобос» номиналом 3,8 кОм на объекте до ограбления, в связи с чем вывод суда, о том, что элемент могли снять во время ограбления, является только предположением.

По мнению заявителя жалобы,  именно разукомплектованность сигнализационной системы позволило преступникам проникнуть на объект, без срабатывании сигнала «тревога». Указанные доводы, по мнению истца, истца подтверждаются техническим заключением ООО «Стеле», из которого следует, что оборудование охранной сигнализации, установленное в торговом зале ООО «Агат», не имело технической возможности отправить на пункт централизованной охраны (ПЦО) корректный сигнал типа «Тревога», свидетельствующий с очень высокой долей вероятности о проникновении, что указывает на неисправность системы охранной сигнализации.

Заявитель жалобы  не согласен с размером взысканной суммы возмещения убытков и судебных издержек.

Заявитель жалобы считает, что неопровержимым доказательством о том, что товар на сумму 11 850 000 рублей имелся в наличии, является бухгалтерский баланс Общества за 2011 год, представленный в налоговый орган.

Представители ООО «Агат» в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ФГУП «Охрана» Росгвардии представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить судебный акт без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Представители ФГУП «Охрана» Росгвардии в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы.

ФИО2 в судебном заседании просила удовлетворить апелляционную жалобу ООО «Агат».

Третье лицо – ООО «Ломбард-Оникс»  представителя в судебное заседание не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей   третьего лица не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционных жалоб.

Изучив доводы апелляционных жалоб, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Ка следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между предприятием (исполнитель) и истцом (заказчик) был заключен договор № 06-55Т от 01.01.2011 на оказание услуг по техническому обслуживанию комплекса технических средств охраны, установленного в ювелирном салоне истца, расположенном по адресу: 

<

...> (далее - объект).

Согласно п. 3.1. договора исполнитель (предприятие) обязан осуществлять техническое обслуживание комплекса технических средств объекта с целью поддержания технических средств охраны объекта в работоспособном состоянии в течение всего срока эксплуатации.

В п. 3.1.2. стороны согласовали, что техническое обслуживание включает проведение плановых (не реже одного раза в месяц) регламентных работ, включающих в себя осмотр компонентов комплекса технических средств объекта, в том числе: - проверку правильности установки приборов и извещателей с учетом возможного изменения планировки или дизайна помещений, очистку и протирку рабочих клавиатур, приборов, извещателей, других компонентов «комплекса», контроль рабочих параметров, проверку работоспособности «комплекса», в том числе на передачу им сигнала «Тревога» на ПЦО ОВО, дополнительный инструктаж «заказчика»;

- устранение неисправностей (текущий ремонт) шлейфа сигнализации по заявкам заказчика;

- замена выработавших ресурс батарей и аккумуляторов, приобретенных заказчиком;

- временная замена неработоспособных приборов, блоков, плат.

Техническое обслуживание в соответствии с п. 3.1.3. договора не включает: капитальный и средний ремонт приборов; замену приборов при получении заключения регионального ремонтного центра о невозможности восстановления; устранение дефектов и неисправностей, появившихся вследствие: внесения изменений в состав Комплекса или его ремонт, проведенный посторонними лицами, аварий на объекте или нарушений заказчиком правил эксплуатации Комплекса, устранение неисправностей сетей электропитания, сетей телефонной связи.

15.04.2011 между истцом и ГУ РФ «ОВО при ОВД по МО Алексинский район» был заключен договор №59 об охране объектов, подключенных на пульт централизованной охраны с материальной ответственностью.

Согласно п. 1.1. договора ГУ РФ «ОВО при ОВД по МО Алексинский район» (исполнитель) принял на себя обязательство осуществлять охрану объектов истца (заказчик), в том числе ювелирный салон ООО «Агат», расположенный по адресу: 

<

...> при помощи комплекса технических средств охраны, а истец обязался оплачивать оказанные ему услуги.

В соответствии с п. 2.2. договора установка и техническое обслуживание Комплекса производится обслуживающей организацией по отдельному договору с истцом.

Ответственность за исправность Комплекса, несет обслуживающая организация в

соответствии с договором на техническое обслуживание.

В п. 2.3. договора стороны согласовали, что до принятия объекта под охрану исполнитель совместно с заказчиком определяют перечень необходимых технических средств сигнализации, входящих в состав Комплекса, и перечень мероприятий по усилению технической (инженерной) открепленности объектов с составлением актов обследования.

Из материалов дела следует, что технические средства охранно-пожарной сигнализации были приняты в эксплуатацию комиссией в составе представителей истца и

ответчиков, что подтверждается Актом от 10.11.2007.

05.04.2011 комиссией в составе представителей истца и ответчиков был проведен комиссионный осмотр состояния технических средств охраны и инженерно-технической укрепленности объекта, о чем был составлен Акт от 05.04.2011 № 117, в котором указано оборудование, установленное на объекте и входящее в состав Комплекса.

Согласно Акту № 117, на момент обследования технические средства охранно- пожарной и тревожной сигнализации находились в исправном состоянии, сигнал тревоги на ПЦО Охраны проходит хорошо.

В данном акте комиссия указала истцу о необходимости в течение месяца проведения капитального ремонта пожарной сигнализации объекта, а также по дооборудованию витрин с ювелирными изделиями извещателями охранными магнитоконтактными ИО 102-16/2, для формирования сигнала «Тревога» при открывании двух лотков одновременно, и подключении их в шлейф тревожной сигнализации.

Согласно п. 2.4. договора последующие обследования технического состояния охраняемого объекта производится не реже одного раза в полугодие.

Охрана объектов осуществлялась согласно п. 2.5. договора №59 от 15.04.11 и Приложения №2 к нему (в редакции 10.05.11) с 19.00 час. до 10.00 час.

В соответствии с п. 2.7. договора при поступлении с объекта извещения Комплекса Охрана обязалась обеспечить незамедлительный выезд наряда милиции на объект. При наличии признаков проникновения на объект нарушителей, немедленно передать в территориальный орган внутренних дел, принять меры к задержанию правонарушителей и

до прибытия следственно-оперативной группы обеспечит неприкосновенность места происшествия, а также вызвать заказчика или его уполномоченного исполнителя.

28.09.2011 работником Предприятия было проведено очередное регламентное техническое обслуживание комплекса на объекте, что подтверждается пояснениями работников истца и актом выполненных работ от 30.09.2011 № 7200033730, подписанным

истцом.

4 октября 2011 года объект был поставлен под централизованную охрану ПЦО ОВО ОМВД России по Алексинскому, что подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиками.

04.10.2011 уполномоченный представитель собственника ООО «Агат» согласно протоколу работы автоматизированного рабочего места комплекса систем автоматизации пункта централизованной охраны (АРМ КСА ПЦО) «Эгида-2» в 19 час. 00 мин. поставила объект под централизованную охрану ПЦО ОВО ОМВД России по Алексинскому району с помощью проводного телефона, установленного на объекте, что подтверждается базой данных регистрации переговоров ПЦО ОВО ОМВД России по Алексинскому район у «Телефонный диспетчер».

05.10.2011 г. в 05 час. 11 мин. согласно протоколу работы АРМ КСА ПЦО «Эгида» на ПЦО ОВО ОМВД России по Алексинскому району с объекта поступил сигнал «авария» по направлению охранной сигнализации объекта. В 05 час. 11 мин. поступил сигнал «авария» по направлению охранной сигнализации сейфовой комнаты объекта и тревожной сигнализации.

Согласно объяснениям сотрудников экипажа ГЗ СПИ ОВО «905» после получения сообщения о срабатывании сигнализации на ювелирном салоне ООО «Агат» экипаж прибыл к объекту в 05 час. 13 мин., в ходе проведения внешнего осмотра объекта признаков проникновения в охраняемый ювелирный салон ими обнаружено не было.

05 час. 25 мин. экипаж убыл с объекта по месту жительства представителя собственника и по возвращению в 05 час. 45 мин. совместно с представителем собственника к ювелирному салону экипажем ГЗ СПП ОВО и собственником было осуществлено вскрытие объекта и осмотр его внутренних помещений, при осмотре которого был обнаружен пролом в бетонном перекрытии пола магазина.

Согласно протоколу осмотра места происшествия, проведенного следственно- оперативной группой совместно с сотрудниками УВО УМВД России по Тульской области, и акту проверки работоспособности технических средств охраны установлено:

1. Проникновение на объект совершено через пролом размером 40 см на 60 см, выполненный в капитальной конструкции пола толщиной 50 см, армированной металлической арматурой.

2. Телефонная связь на объекте ООО «Агат» на момент осмотра находилась в неработоспособном состоянии.

3. В подвале был обнаружен и изъят провод белый, идущий из подвала к сборке на лестничной площадке подъезда и соединённый с телефонной линией, который проложен без провесов по существующей трассе кабельной проводки домофона внутри подъезда, а затем, через существующие технологические отверстия системы электропитания. В подвале дома провод, которым выполнена врезка, ровно обрезан.

4. В другой секции подвала, расположенной под торговым залом объекта ООО «Агат», следственно-оперативной группой обнаружены электрический удлинитель, подключенный путем скрутки к проводам освещения подвального помещения.

6. Осмотр технических средств охраны, установленных в помещениях объекта, показал, что от приемно-контрольного прибора «Нота», контролирующего пожарную сигнализацию, оторван звуковой оповещатель «Иволга», который затем найден на территории объекта. Питание приемно-контрольных приборов имелось, световая индикация, расположенная на корпусе приемно-контрольных приборов «Нота» охранной сигнализации торгового зала и сейфовой комнаты находилась в состоянии «тревога», ПКП «Нота», задействованные для пожарной и тревожной сигнализации - в состоянии норма.

7. Панель световых оповещателей, выполненная из блока светодиодов красного свечения, разделенные на группу по три индикатора сигнализации охранной, пожарной и охранной сейфовой, а так же одного отдельно стоящего индикатора тревожной сигнализации, установленная в окне торгового зала объекта, сорвана с места установки, проводные подключения полностью разрушены. Взамен нее в оконном проеме установлен муляж из светодиодов, питающийся от встроенного автономного источника питания, по размерам и порядку взаимного расположения индикаторов идентичный сорванному с места оригиналу.

8. Замки промежуточных дверей из торгового зала в подсобные помещения объекта, дверь в помещение ломбарда открыты путем разрушения личинок замков. Металлическая дверь в сейфовую комнату и металлические шкафы в сейфовой комнате

открыты без разрушающего воздействия. 

9. Товарные ценности при возможном хищении извлечены из индивидуальных упаковок, последние в беспорядке рассыпаны на полу подсобного помещения и сейфовой комнаты.

10. Корпус видеорегистратора разобран без разрушающего воздействия путем отворачивания винтов, крепящих крышку и электронную плату. Разъемы питания, видеокамер, устройства управления и монитора отключены без разрушения соединений.

Электронная плата и накопитель на жестком магнитном диске на территории объекта отсутствуют.

По факту проникновения в ювелирный салон ООО «Агат» УМВД России по Тульской области была проведена служебная проверка, по результатам которой составлено заключение от 12.10.2011.

Как следует из заключения в ходе служебной проверки установлено, что средства сигнализации, установленные на объекте, на момент совершения проникновения на объект находились в неработоспособном состоянии в результате неустановленного технического вмешательства в работу технических средств охраны по телефонной линии с последующим ее обрывом.

После устранения последствий внешнего вмешательства в работу технических средств охраны и восстановления телефонной линии комплекс технических средств охраны проверен членами комиссии с ПЦО ОВО. Постановка объекта под охрану, формирование и передача тревожных извещений на ПЦО, снятие с охраны осуществлялось в обычном режиме.

Суд первой инстанции установил, что по правовой природе договоры, заключенные с ответчиками являются договорами возмездного оказания услуг.

В силу части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Частично удовлетворяя требования истца о взыскании убытков с ответчика -1 суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 5.1.1 договора №59 от 15.04.2011 исполнитель (ответчик 1) несет материальную ответственность за ущерб, причиненный в охранное время кражей

денежных средств и материальных ценностей, совершенной посредством взлома помещений, запоров, замков, окон, витрин, стен, пола, потолочных перекрытий объекта, в результате ненадлежащего выполнения исполнителем принятых по договору обязательств.

Согласно пункту 1.1 договора №59 от 15.04.2011 ответчик 1 взял на себя обязательство осуществлять охрану объектов истца.

Как следует из материалов дела, в ночь с 04.11.2010 на 05.11.2009 произошло хищение товарно-материальных ценностей с объекта истца по адресу: Тульская обл., г.

Алексин, ул. Ленина, д. 11/18.

Факт совершения хищения имущества подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе постановлением о возбуждении уголовного дела.

Из буквального толкования пунктов 2.1.1, 2.1.2, 2.3, 2.4, 3.2 договора следует, что ответчик, приняв под охрану объекты, должен был принимать сообщения, формируемые установленным на объекте комплексом технических средств охраны, с помощью пульта централизованного наблюдения, реагировать мобильными нарядами милиции на поступающие с объекта сообщения комплекса, определить перечень необходимых технических средств сигнализации, входящих в состав комплекса и перечень мероприятий

по усилению технической (инженерной) укрепленности объектов, обследовать техническое состояние охраняемых объектов, указывать мероприятия по устранению недостатков в инженерно- технической укрепленности, состоянии и работоспособности комплекса, а также сроки их устранения и обязан был обеспечить незамедлительный выезд наряда милиции на объект при поступлении от него извещения комплекса. При наличии признаков проникновения на объект нарушителей, немедленно сообщить в территориальный орган внутренних дел, принять меры к задержанию правонарушителя, до прибытия следственно- оперативной группы обеспечить неприкосновенность места проникновения, а также вызвать заказчика или его уполномоченного представителя.

Материалами дела подтверждено, что после поступления на ПЦО ОВО ОМВД России по Алексинскому району сигнала «авария» прибывшая группа реагирования не произвела тщательный осмотр уязвимых мест, в частности не убедилась в том, что дверь в подвал не заперта, проверив только наличие замка, при этом в дальнейшем, при осмотре было установлено, что одна из петель оторвана, кроме того группой не проведен осмотр подъезда, который позволил бы обнаружить лестницу в подъезде и наличие врезки в телефонную линию. 

Кроме того, как следует из пояснений сотрудников группы реагирования, они в  период с 5 час. 13 мин и до 5 час. 25 мин. находились около центрального входа в салон, оставив вход в подвал без наблюдения, а в 5 час. 25 мин. убыли с объекта за представителем истца, вернувшись на объект в 5 час. 45 мин.

Пунктом 4.8 договора, заключенного между истцом и ответчиком -1 предусмотрено, что при срабатывании комплекса представители заказчика и исполнителя обязаны осмотреть с целью установления причин срабатывания осмотр не только охраняемых, но и смежных помещений.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что ответчиком-1 были нарушены п. 2.7. и 3.2. договора, что позволило преступникам скрыться с места преступления с похищенным имуществом. Из материалов дела следует, что в 5 час. 11.мин. преступники покидали помещение уже после ограбления, следовательно, прибыв на объект через 2 мин. после поступления сигнала «авария», при надлежащем исполнении своих обязательств по договору, у группы задержания был шанс

задержать преступников.

Довод ответчика -1 о том, что группа реагирования убыла с объекта в 5. час. 25 мин. с целью исполнения п.3.4 договора № 59, о содействии собственнику по прибытию на объект представителя собственника, судом отклонен правильно, поскольку договор не содержит условий, согласно которым исполнитель доставляет представителя собственника, используя служебный транспорт наряда милиции.

Ответчик мог известить представителя заказчика по телефону и дождаться его прибытия не покидая объект.

Судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что ответчики не представили бесспорные доказательства, свидетельствующие о том, что причиной кражи послужило невыполнение истцом предписаний Акта от 05.04.2011 № 117, а  претензии по техническому состоянию или по обстоятельствам, препятствующим исполнению обязанностей по охране объекта, от ответчика 1 и ответчика 2 в адрес истца не поступали.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что   ответчиком- 1 нарушены условия договора охраны, заключенного с истцом, которые повлекли за собой причинение истцу убытков.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции по ходатайству истца была назначена финансовая (экономическая) экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Центр бизнес- консалтинга».

Согласно заключению эксперта ООО «Центр бизнес-консалтинга» от 14.02.2016 г., сумма ущерба от кражи, определенная на основе подтверждения первичными документами остатков товара по инвентарной описи от 05.10.2011 г., имеющихся по данным бухгалтерии ООО «Агат», но отсутствующим на день проведения инвентаризации, по ценам закупки составляет 5 879 639 руб. 05 коп. В виду того, что при определении этой суммы использовались аналитические расчеты, эксперт считает допустимым округлить данную сумму до 5 880 000 рублей.

Суд первой инстанции, установив факт ненадлежащего исполнения ответчиком -1 обязательств по договору, факт причинения истцу убытков и причинно-следственную связь между причинением истцу убытком и ненадлежащим исполнением ответчиком -1 обязательств удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика 1 убытков в размере 5 880 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции, согласившись с выводами суда первой инстанции о доказанности фата причинения истцу убытков в результате ненадлежащего исполнения ответчиком-1 обязательств по договору, не согласен с суммой убытков, взысканной судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции о ничтожности  пункта  5.1. договора от 15.04.2014 № 59, заключенного истцом и ответчиком -1.

В соответствии с пунктом 5.1, указанного выше договора исполнитель ( ответчик -1)  несет материальную ответственность в размере прямого действительного ущерба, но не свыше восьмикратной суммы ежемесячного платежа за услуги исполнителя, за ущерб причиненный в охранное время кражей денежных средств и материальных ценностей, совершенной посредством взлома помещений, запоров, замков, окон витрин, стен, пола, потолочных перекрытий объектов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В соответствии с разъяснениями, которые даны в пункте 6 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 « О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по общему правилу стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Заключение такого соглашения не допускается и оно является ничтожным, если нарушает законодательный запрет (пункт 2 статьи 400 ГК РФ) или противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (например, ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства).

Соглашение об ограничении ответственности исполнителя по сумме, взыскиваемых убытков, изложенное в пункте 5.1 договора не нарушает законодательный запрет и не противоречит существу законодательного регулирования в сфере возмездного оказания услуг в том числе охранных услуг, поскольку не является соглашением об ограничении ответственности только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Исходя из изложенного, указанное выше соглашение об ограничении ответственности, не может быть признано ничтожным.

В пункте 7 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 « О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что если в пределах, установленных пунктом 4 статьи 401 ГК РФ, в заранее заключенном соглашении указаны обстоятельства, устраняющие или ограничивающие ответственность должника за неумышленное нарушение обязательства, то на него возлагается бремя доказывания их наступления.

Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства (пункт 4 статьи 401 ГК РФ). Отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ). Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Из материалов дела не следует, что причинение истцу убытков явилось следствием умышленного неисполнения ответчиком -1 обязательств по договору.

В материалах дела имеются доказательства, что ответчик- 1 предпринимал действия к исполнению обязательств по договору, при получении сигнала ответчик-1  обеспечил незамедлительный выезд наряда полиции; приняты меры по содействию доставки представителя собственника объекта; при обнаружении факта проникновения незамедлительно было сообщено в ОМВД России по Алексинскому району и обеспечена охрана места происшествия до прибытия следственно-оперативной группы.

Как уже установлено выше, ненадлежащее исполнение ответчиком-1 обязательств по договору выразилось в том, что  прибывшая группа реагирования не произвела тщательный осмотр уязвимых мест и, оставив объект без наблюдения, группа  в 5 час. 25 мин. убыла с объекта за представителем истца, вернувшись на объект только в 5 час. 45 мин.

В материалах дела отсутствуют доказательства, из которых можно сделать вывод о том, что указанные действия и бездействия были совершены ответчиком-1 в целях умышленного неисполнения обязательств.

Приложением к договору 15.04.2014 № 59, заключенному истцом и ответчиком -1 (л.д.65 т.1) предусмотрено, что ежемесячная стоимость услуг ответчика -1 составляет 8075,79 рублей.

Исходя из изложенного и в соответствии с пунктом 5.1 договора от 15.04.2011 № 59 сумма убытков, подлежащая взысканию с ответчика-1 в пользу истца, составляет. 64 606,32 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции были сделаны правильные выводы об отсутствии доказательств, подтверждающих факт ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком -2 обязательств по договору, заключенному с истцом.

Судом первой инстанции были правильно отклонены доводы истца о том, что причиной возможности ограбления послужила неисправность охранной сигнализации в связи с тем, что работником ответчика было демонтировано оконечное устройство УО «Фобос» со щита приборов как неисправное и до момента осмотра не заменено из обменного фонда, в результате чего при открытии объекта перед снятием его с охраны вызывало срабатывание ТСО объекта с сообщением «авария» вместо поступления сигнала «тревога».

Суд первой инстанции, отклоняя указанный выше довод, сделал вывод о том, что в материалы дела не представлены доказательства того, что оконечное устройство УО «Фобос», о котором указано в заключение предварительной служебной проверки от 12.11.2011, было демонтировано и заменено режимным элементом УО СПИ «Фобос» номиналом 3,8 кОм именно работником ответчика 2 и именно до ограбления, а не во время ограбления преступниками.

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о демонтаже оконечное устройство УО «Фобос» не соответствующим материалам дела, но не повлиявшим на правильность выводов об отсутствии вины ответчика-2.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалах дела отсутствуют доказательства того, что в смонтированный на объекте истца комплекс изначально входило оконечное устройство УО «Фобос».

Пунктом 2.3 договора № 59, заключенного 15.04.2011 истцом и ответчиком -1 предусмотрено, что до принятия объектов под охрану исполнитель совместно с заказчиком определяют перечень необходимых технических средств сигнализации, входящих в состав Комплекса и перечень мероприятий по усилению технической укрепленности объектов с составлением акта обследования.

В соответствии с пунктом 2.4 указанного выше договора последующие обследования технического состояния охраняемых объектов производятся не реже одного раза в полугодие представителями исполнителя и заказчика составлением актов обследования, в которых указываются мероприятия по устранению недостатков в инженерно-технической укрепленности и работоспособности Комплекса, а также сроки их устранения.

Такими образом, состав оборудования, входящего в Комплекс определяют истец и ответчик-1, а не ответчик-2.

Из материалов дела следует, что последнее комиссионное обследование объекта проводилось 05.04.2011 перед заключением договора ПЦО, что подтверждается актом технического осмотра технических средств охраны и инженерно-технической укрепленности от 05.04.2011 № 117 (далее по тексту - Акт № 117), в котором перечислено оборудование, установленное на объекте и входящее в состав Комплекса, в числе указанного оборудования отсутствует указание на наличие в составе Комплекса  оконечного устройства УО «Фобос».

В акте № 117 также были даны рекомендации по усилению инженерно- технической укрепленности Объекта (установка роль-ставней, защитной пленки и металлических  решеток на окна), а также оснащенности Объекта техническими средствами охраны (проведение капитального ремонта пожарной сигнализации и дооборудование витрин извещателями охранными магнитноконтактными ИО 102-16/2. Указания на необходимость   по установке на Объекте УО «Фобос» или иного оконечного устройства, а также оборудования, повышающего имитостойкость Комплекса в акте № 117 отсутствуют.

Вывод сделанный комиссией в заключении предварительной служебной проверки по факту проникновения в ювелирный салон ООО «Агат» от 12.10.2011 ( л.д.20-32 т.5) о том, что оконечное устройство УО «Фобос» было демонтировано противоречит материалам дела, в том числе указанному акту № 117.

В соответствии с пунктом  3.1 договора, заключенного между истцом и ответчиком-2 исполнитель (ответчик-2) обязан осуществлять техническое обслуживание Комплекса с целью поддержания технических средств охраны в работоспособном состоянии в течение всего срока эксплуатации.

Из материалов дела следует, что в  сентябре 2011 г. регламентное техническое обслуживание Комплекса производилось электромонтером ответчика-2 28.09.2011, что подтверждается и работниками истца. Претензий к произведенным регламентным работам со стороны истца не поступало, о чем свидетельствует подписанный истцом акт выполненных работ от 30.09.2011 № 7200033730.

В  соответствии с актом №117  на момент обследования технические средства охранно-пожарной и тревожной сигнализации находятся в исправном состоянии, сигнал тревоги на ПЦО проходит хорошо.

На основании изложенного можно сделать вывод, что отсутствие УО «Фобос» никак не влияло на работоспособность Комплекса и  обеспечивало бесперебойную работу Комплекса, устойчивую передачу сигнала «Тревога» на ПЦО и полностью устраивало ответчика-1, осуществляющего охрану Объекта.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом ответчика-2 о том, что  изначальная неустановка УО «Фобос» является техническим решением Ответчика1.

Кроме того из материалов дела, в том числе из распечатки протокола АРМ «Эгида-2» за период с 01.09.2011 по 05.10.2011, согласно которого на ПЦО Охраны сигнал «авария» поступил лишь один раз в 05 час. 11 мин., следует, что после проведения регламентного обслуживания охранная сигнализации была в исправном состоянии. Указанный факт подтверждается также и заключением предварительной служебной проверки, в котором указано, что после устранения последствий внешнего вмешательства в работу технических средств охраны и восстановления телефонной линии комплекс технических средств охраны проверен членами комиссии с ПЦО ОВО. Постановка объекта под охрану, формирование и передача тревожных извещений на ПЦО, снятие с охраны осуществлялось в обычном режиме.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что техническое заключение ООО «Стелс», представленное истцом,  не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего вину ответчика-2, поскольку  оно подготовлено на документах представленных  только истцом, ответчик о проведенном исследования извещен не был, в связи с чем, он был лишен возможности представлять свои возражения по переданным истцом для анализа документам, представлять документы, имеющиеся у него.

Кроме того, как следует из заключения и дальнейших пояснений специалиста ФИО8, привлеченного судом по ходатайству истца, в ходе проведения анализа представленных истцом документов не были оценены обстоятельства по деблокировке Комплекса путем вмешательства в телефонную линию на втором этаже подъезда жилого дома, в котором расположен объект.

Согласно п. 5.2 договора № 06-55Т от 01.01.2011, заключенного истцом с ответчиком 2, Исполнитель не несет ответственности за ущерб, причиненный Заказчику

(истцу) в результате деблокировки Комплекса на объекте.

На основании изложенного судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что  истец не доказал противоправность действий ответчика 2, повлекшие возникновение у него убытков от кражи ювелирных изделий,  и обоснованно отказал  в удовлетворении исковых требований предъявленных истцом к ФГУП «Охрана» Росгвардии.

Исходя из изложенного, апелляционная жалоба ООО «Агат» удовлетворению не подлежит, апелляционная жалоба ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области»  подлежит удовлетворению частично, а обжалуемое решение подлежит изменению  изменить в  части  суммы взысканных  убытков и распределения судебных расходов.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Учитывая частичное удовлетворение исковых требований, а также то, что на депозитный счет суда истцом из 360 000 руб. перечислено 260 000 руб., согласно ст. 110

АПК РФ расходы по оплате вознаграждения эксперту относятся на ответчика-1  в размере

1962,72 руб. и подлежат возмещению истцу.

Поскольку  стоимость экспертизы составила 360 000 рублей, а истцом на депозитный счет суда внесено 260 000 рублей, то 100 000 руб.  подлежащих выплате эксперту, следует взыскать с истца   пользу ООО «Центр бизнес-консалтинга».

Учитывая частичное удовлетворение иска и предоставления истцу отсрочки оплаты

части государственной пошлины, расходы по оплате госпошлины за рассмотрение иска

относятся на ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» в размере 420,66 руб.  и 

подлежат возмещению истцу.

Поскольку истцу предоставлялась отсрочка в уплате части госпошлины,  то с ООО «Агат» в доход федерального бюджета  подлежит взысканию государственная пошлина в размере 32 250 рублей.

Обжалуемое решение в части проведения судебного зачета между ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» и ООО «Агат» на сумму 5 954 534 руб. подлежит отмене в связи с изменением судом апелляционной инстанции, подлежащей взыскании суммы убытком и судебных расходов.

В остальной части обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения.

Судебные расходы по  подаче апелляционной жалобы ООО «Агат» подлежат отнесению на истца.

Расходы  ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 983,64 рублей (пропорционально размеру удовлетворенных требований) подлежат отнесению на истца и взысканию с истца в пользу ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области».

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение  Арбитражного  суда Тульской области  от 23 января 2017  по  делу  № А68 - 9489/2014  изменить в  части  суммы взысканных  убытков, возмещения судебных издержек  по  оплате  экспертизы, распределения  расходов по  уплате государственной пошлины.

Взыскать с ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» в пользу ООО «Агат» в

возмещение убытков 64 606,32 руб.; в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 420,66 руб.; в возмещение судебных издержек 1962,72 руб.

В остальной части исковых требований отказать.

Отменить решение Арбитражного суда Тульской области от 23 января 2017 по делу

№ А68-9489/2014 в части проведения судебного зачета между ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» и ООО «Агат» на сумму 5 954 534 руб.

Взыскать с ООО «Агат» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 32 250 руб.

Взыскать с ООО «Агат» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Центр бизнес-консалтинг» вознаграждение эксперту в размере 100 000 руб.

В остальной части обжалуемое решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО «Агат» в пользу ФГКУ «УВО ВНГ России по Тульской области» расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 983,64 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                         Т.В. Бычкова

Судьи                                                                                                       М.В. Токарева

 

                                                                                                                   Н.В. Заикина