ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-24073/2019

г. Киров

19 мая 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой С.С.,

судейКононова П.И., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия представителей, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.03.2020 по делу № А82-24073/2019

по заявлению департамента государственного заказа Ярославской области 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, 

с участием в деле третьих лиц: государственного казенного учреждения Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба»; индивидуального предпринимателя ФИО3, 

о признании решения Управления Федеральной  антимонопольной службы по Ярославской области незаконным, 

установил:

Департамент государственного заказа Ярославской области (далее – заявитель, Департамент) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) о признании решения от 20.12.2019 по делу № 076/06/64-800/2019 незаконным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба» (далее – ГКУ «Ярославская областная дорожная служба»), индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ИП ФИО3).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 03.03.2020 признано незаконным решение УФАС от 20.12.2019 по делу № 076/06/64-800/2019. 

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Управление считает, что указание в подпункте 13.2.2 пункта 13 проекта государственного контракта на установление размера штрафа в виде фиксированной суммы противоречит части 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), пункту 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 (далее – Правила № 1042).

По мнению ответчика, размер штрафа устанавливается от цены контракта, которая применительно к рассматриваемому аукциону и с учетом статьи 95 Закона № 44-ФЗ, а также условий проекта государственного контракта в ходе исполнении контракта может быть изменена по соглашению сторон, в связи с чем правило о фиксированном размере штрафа, установленное заказчиком и уполномоченным органом, не соответствует Правилам № 1042.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ГКУ «Ярославская областная дорожная служба» поддержало доводы отзыва Департамента.

ИП ФИО3 отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2020 апелляционная жалоба Управления принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 14.05.2020 в 15 ч. 40 мин.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 20.04.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 21.04.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Определением от 28.04.2020 отказано в удовлетворении ходатайства Управления об участии в судебном заседании суда апелляционной инстанции с использованием систем видеоконференц-связи.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, заявитель, ответчик, ГКУ «Ярославская областная дорожная служба» направили ходатайства о рассмотрении дела в их отсутствие.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ИП ФИО3 на действия заказчика – ГКУ «Ярославская областная дорожная служба» и уполномоченного органа – Департамента при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по проектированию и строительству автомобильной дороги «Обход г. Гаврилов-Ям» в Гаврилов-Ямском муниципальном районе Ярославской области (извещение № 0171200001919002306). 

Уведомлениями от 12.12.2019 № 11111/05-02, № 11112/05-02 УФАС запросило у Департамента извещение и документацию закупке, иные документы, составленные в ходе проведения закупки, правовую позицию по жалобе, у ГКУ «Ярославская областная дорожная служба» правовую позицию по жалобе.

При рассмотрении жалобы и представленных документов Управление установило следующее. 

Уполномоченным органом – Департаментом в единой информационной системе (официальный сайт в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru) 28.11.2019 размещено извещение № 0171200001919002306 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по проектированию и строительству автомобильной дороги «Обход г. Гаврилов-Ям» в Гаврилов-Ямском муниципальном районе Ярославской области, неотъемлемой частью которой является проект контракта.

Согласно разделу 13 проекта государственного контракта «Ответственность сторон» заказчиком и уполномоченным органом установлен следующий порядок определения размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту:

«13.2.2. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы:

а) 10 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно)».

УФАС установило, что Федеральным законом от 01.05.2019 № 71-ФЗ внесены изменения в часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ и слова «в виде фиксированной суммы» исключены (начало действия указанной редакции Закона № 44-ФЗ - 01.05.2019). 

Также в Правила № 1042 внесены изменения, вступившие в силу 14.08.2019, согласно которым слова «в виде фиксированной суммы» исключены из текста постановления. 

Проанализировав вышеуказанные обстоятельства, комиссия УФАС вынесла решение по делу № 076/06/64-800/2019 о признании жалобы ИП ФИО3 на действия заказчика – ГКУ «Ярославская областная дорожная служба» и уполномоченного органа – Департамента при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по проектированию и строительству автомобильной дороги «Обход г. Гаврилов-Ям» в Гаврилов-Ямском муниципальном районе Ярославской области (извещение № 0171200001919002306) обоснованной, о признании заказчика – ГКУ «Ярославская областная дорожная служба» и уполномоченного органа – Департамента нарушившими часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пункт 3 Правил № 1042.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оспариваемым решением УФАС заказчик – ГКУ «Ярославская областная дорожная служба» и уполномоченный орган – Департамент признаны нарушившими часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пункт 3 Правил № 1042, что выразилось в указании в соответствующем пункте контракта, касающемся ответственности сторон, на размер штрафа в виде фиксированной суммы.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона № 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона. При проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 указанного Закона (статьи 24 - 47).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 64 Закона № 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в редакции Федерального закона 01.05.2019 № 71-ФЗ, действующей с 01.07.2019, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Согласно пункту 3 Правил № 1042 в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 02.08.2019 № 1011, действующей с 14.08.2019, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 настоящих Правил):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з) 0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) превышает 10 млрд. рублей.

Как следует из материалов дела, Уполномоченным органом – Департаментом в единой информационной системе (официальный сайт в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru) 28.11.2019 размещено извещение № 0171200001919002306 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по проектированию и строительству автомобильной дороги «Обход г. Гаврилов-Ям» в Гаврилов-Ямском муниципальном районе Ярославской области, неотъемлемой частью которой является проект контракта.

Согласно разделу 13 проекта государственного контракта «Ответственность сторон» заказчиком и уполномоченным органом установлен следующий порядок определения размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту:

«13.2.2. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы:

а) 10 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно)».

Из содержания пункта 13.2.2 проекта государственного контракта следует, что порядок определения размера штрафа по своему существу не противоречит порядку, установленному в пункте 3 Правил № 1042, поскольку, как обоснованно указал суд первой инстанции,  формула расчета штрафа приведена в проекте контракта правильно, в полном соответствии с нормативными правовыми актами. 

Указание в пункте 13.2.2 проекта государственного контракта словосочетания «в виде фиксированной суммы» не свидетельствует о несоответствии порядка определения размера штрафа, указанного в вышеприведенном пункте проекта государственного контракта, пункту 3 Правил № 1042.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ закреплена норма об определении размера штрафа в порядке, установленном Правилами № 1042, а не о формулировании положений контракта в дословном соответствии с Правилами № 1042.

Управление в обоснование законности оспариваемого решения указывает в апелляционной жалобе, что размер штрафа устанавливается от цены контракта, которая применительно к рассматриваемому аукциону может быть изменена по соглашению сторон в ходе исполнения контракта, в связи с чем правило о фиксированном размере штрафа не соответствует нормативно установленному порядку определения штрафа.

Оценив данный довод, суд апелляционной инстанции не находит оснований с ним согласиться, поскольку само по себе указание в пункте 13.2.2 проекта государственного контракта на фиксированность суммы штрафа не свидетельствует о том, что в случае изменения цены контракта штраф будет рассчитываться от первоначальной суммы контракта. Таких положений проект контракта не содержит.

В связи с чем достаточных оснований для признания заказчика и уполномоченного органа нарушившими часть 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ и пункт 3 Правил 1042  у Управления не имелось.

Таким образом, решение комиссии УФАС от 20.12.2019 по делу № 076/06/64-800/2019 о признании жалобы ИП ФИО3 на действия заказчика – ГКУ «Ярославская областная дорожная служба» и уполномоченного органа – Департамента при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по проектированию и строительству автомобильной дороги «Обход г. Гаврилов - Ям» в Гаврилов-Ямском муниципальном районе Ярославской области (извещение № 0171200001919002306) обоснованной, о признании заказчика – ГКУ «Ярославская областная дорожная служба» и уполномоченного органа – Департамента нарушившими часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пункт 3 Правил № 1042, не соответствует вышеприведенным положениям законодательства и нарушает права заявителя.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя, признав незаконным решение Управления от 20.12.2019 по делу № 076/06/64-800/2019.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Ярославской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, от уплаты государственной пошлины освобождаются, в связи с чем государственная пошлина с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.03.2020 по делу № А82-24073/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

С.С. Волкова

Судьи         

ФИО4

ФИО1