ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

12.05.2023

Дело № А40-145012/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11.05.2023

Полный текст постановления изготовлен 12.05.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от ФГУП «Телевизионный технический центр «Останкино»: ФИО1 по доверенности от 05.12.2022, паспорту; 

от Управления федеральной антимонопольной службы по городу Москве: ФИО2 по доверенности от 20.12.2022, удостоверению;

от АО «Аудиторская фирма «Уральский Союз»: не явился, извещён;

от ЗАО «Консалтингаудит «Уральский Союз»: не явился, извещён;

рассмотрев 11.05.2023 в судебном заседании кассационную жалобу АО «Аудиторская фирма «Уральский союз» и ЗАО «Консалтингаудит «Уральский Союз»

на решение от 07 ноября 2022 года Арбитражного суда города Москва,

на постановление от 26 января 2023 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-145012/2022

по заявлению ФГУП «Телевизионный технический центр «Останкино»

к Управлению федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: АО «Аудиторская фирма «Уральский Союз», ЗАО «Консалтингаудит «Уральский Союз»,

о признании решения незаконным,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП «Телевизионный технический центр «Останкино» (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 24.06.2022 № ЕР/33642/22 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения участниками торгов п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к повышению цены в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме для заключения договора на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности (номер закупки 2073400000922000001).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Аудиторская фирма «Уральский Союз», ЗАО «Консалтингаудит «Уральский Союз» (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 года, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе третьи лица просят отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представители предприятия и Управления федеральной антимонопольной службы по городу Москве возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Отзыв предприятия приобщен к материалам дела. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Приложенные к кассационной жалобе третьих лиц дополнительные документы подлежат возврату, так как согласно абзацу 3 пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде кассационной инстанции» новые доказательства в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут рассматриваться и исследоваться судом кассационной инстанции. 

В случае, если документы ранее представлялись в материалы дела, приобщены судом к материалам дела, то представление их копий не требуется. 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва не нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что в УФАС по Москве поступило заявление ФГУП «ТТЦ «Останкино» о возбуждении дела по признакам нарушения участниками торгов п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к повышению цены в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме для заключения договора на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности (номер закупки 2073400000922000001). 27.05.2022 заявление было дополнено.

По результатам рассмотрения заявления ФГУП «ТТЦ «Останкино» УФАС по Москве было принято решение от 24.06.2022 № ЕР/33642/22 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения предприятия в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

 Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались следующим.

Суды отметили, что антимонопольный орган указывает, что им в результате анализа сведений, содержащихся на официальном сайте ФНС России, было установлено, что АО «Консалтингаудит «Уральский союз», ООО «АКГ Успех» и АО «Аудиторская фирма «Уральский Союз» находятся в одной подконтрольной группе лиц.

Согласно ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

В свою очередь, в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в целях определения установления контроля, понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, указанной нормой закреплен исчерпывающий перечень случаев контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого хозяйствующего субъекта.

Так, согласно сведениям ЕГРЮЛ функции единоличного исполнительного органа АО «Аудиторская Фирма «Уральский Союз» исполняет ФИО3. Согласно сведениям ЕГРЮЛ функции единоличного исполнительного органа АО «Консалтингаудит «Уральский союз» исполняет ФИО4.

В соответствии с заявкой АО «Аудиторская Фирма «Уральский Союз» на участие в конкурсе № 111408464, поданной на сайте электронной площадки «РТС-тендер», акционерами общества являются ФИО5 (55%), ФИО6 (25%) и ООО «Союз» (20%).

Согласно заявке АО «Консалтингаудит «Уральский союз» на участие в конкурсе № 111415943, поданной на сайте электронной площадки «РТС-тендер», единственным акционером общества является ФИО4.

Оценив в порядке главы 7 АПК РФ все представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суды пришли к выводу, что АО «Аудиторская Фирма «Уральский Союз» и АО «Консалтингаудит «Уральский союз» не отвечают признакам группы лиц по смыслу ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, так как отсутствует прямой или косвенный контроль (возможность распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал) одного лица над другим, а вместе они не находятся под прямым или косвенным контролем одного физического или юридического лица.

С учетом установленных обстоятельств суды пришли к выводу, что в действиях АО «Аудиторская Фирма «Уральский Союз» и АО «Консалтингаудит «Уральский союз» усматриваются нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении данными лицами картельного соглашения на торгах.

Суды пришли к выводу, что при участии в торгах указанные лица выступают конкурентами по отношению друг к другу, поскольку осуществляют деятельность на одном товарном рынке.

Как разъяснено в п. 5 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2020 года по 1 июля 2021 года), утвержденного протоколом заседания Президиума ФАС России от 22.12.2021 № 7, вхождение в группу лиц по основаниям, отличным от указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 48 Закона о защите конкуренции и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные ст. 41.1 Закона о защите конкуренции;

6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

Приведенные положения ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции являются императивными, в связи с чем реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий по возбуждению дела не может носить произвольный характер, а ограничена необходимостью соблюдения установленных Законом о защите конкуренции требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица.

Учитывая изложенное, суды пришли к выводу, что нахождение АО «Аудиторская Фирма «Уральский Союз» и АО «Консалтингаудит «Уральский союз» в одной группе лиц не может являться достаточным основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении,  являются ошибочными, принятыми без учета фактических обстоятельств дела.

На основании п. 1 ст. 2 Закона защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 53 ГК РФ учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в единый государственный реестр юридических лиц.

Суды указали, что представленное третьими лицами Соглашение о создании аудиторской группы «Уральский союз» от 10.01.2022 (в редакции соглашения от 11.07.2022) не может свидетельствовать об осуществлении ФИО4 функций исполнительного органа АО «Аудиторская фирма «Уральский союз», т.е. являться документом, свидетельствующим о наличии контроля по признакам пункта 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ЕГРЮЛ отсутствуют сведения о ФИО4 в разделе Сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица - АО «Аудиторская фирма «Уральский союз».

Также указанное Соглашение о создании аудиторской группы «Уральский союз» не указано в решении от 24.06.2022 № ЕР/33642/22.

Кроме того, 05.10.2022 в адрес ФГУП «ТТЦ «Останкино» поступило письмо УФАС по г. Москве об отзыве письма от 24.06.2022 № ЕП/33642/22 в связи с проведением работы по установлению признаков нарушения третьими лицами п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о несоответствии решения УФАС по г. Москвы от 24.06.2022 № ЕР/33642/22, требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов предприятия.

Учитывая изложенное, суды пришли к обоснованному выводу, что требования ФГУП «Телевизионный технический центр «Останкино» подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Доводы кассационной жалобы отклоняются, поскольку свидетельствуют о несогласии с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств и направлены на их переоценку, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 года по делу № А40-145012/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                           Ю.С. Петропавловская

 

   Судьи                                                                       В.В. Кузнецов

 

                                                                                    Р.Р. Латыпова