ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-772/2020

Дело № А40-224803/19

г. Москва

19 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Гармаева Б.П., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "МАГИСТРАЛЬНАЯ-25" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2019г. по делу № А40-224803/19 

по иску: ПАО "МОЭК" (ИНН  

<

***> , ОГРН  

<

***> )

к ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "МАГИСТРАЛЬНАЯ-25" (ИНН  

<

***> , ОГРН  

<

***>)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 16.12.2019 б/н.

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 26.09.2019 б/н.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "МАГИСТРАЛЬНАЯ-25" о взыскании неустойки в сумме 847660 рублей 81 копейки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2019г. по делу № А40-224803/19,   исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, ссылаясь на  доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

 Заслушав представителей истца, ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда,  исходя из следующего:

Судом первой инстанции правомерно определено,  что  12.07.2018г. между ПАО «МОЭК» и  ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "МАГИСТРАЛЬНАЯ-25"  заключен договор  № 10-11/18-524 о подключении к системам теплоснабжения объекта капитального строительства, расположенного по адресу: 

<

...>, в соответствии с  которым, истец обязуется осуществить подключение объекта к системе теплоснабжения, а ответчик обязуется выполнить действия по подготовке объекта к подключению и оплатить оказанные исполнителем услуги в порядке и на условиях, определенных в договоре. 

В силу п. п. 4.1, 4.2 договора,  плата за подключение составила 30413009 рублей 97 копеек и подлежала оплате в следующем порядке: 15 % платы за подключение в размере 4561951 рубль 50 копеек - в течение 15 дней, с даты заключения настоящего договора (не позднее 27.07.2018г.); 50 % платы за подключение в размере 15206504 рубля 99 копеек - в течение 90 дней с даты заключения настоящего договора, но не позднее даты фактического подключения (не позднее 10.10.2018г.); оставшаяся доля платы за подключение 10644553 рубля 48 копеек - в течение 15 дней,  с даты подписания сторонами акта о подключении объекта. 

Истец указывает, что в нарушение положений правил подключения и договора,  обязанность по оплате 15% платы за подключение исполнена ответчиком с нарушением срока оплаты, а именно: 01.08.2018г. оплачена сумма  2561951 рубль 50 копеек; 02.08.2018г. оплачена сумма  2000000 рублей; обязанность по оплате 50 % платы за подключение,  также,  исполнена ответчиком с нарушением срока оплаты: 24.09.2018г. оплачена сумма  1500000 рублей; 31.10.2018г. оплачена сумма 5000000 рублей; 07.11.2018г. оплачена сумма  5206504 рубля 99 копеек.

 20.12.2018г. сторонами заключено дополнительное соглашение №1 к договору о подключении, изменившее объем тепловой нагрузки и размер платы за подключение;  плата за подключение по договору о подключении в редакции дополнительного соглашения № 1 составила 21 650 211 рублей 32 копейки. 

В связи с увеличением ставки НДС с 18% до 20% общий размер платы за подключение с 01.01.2019г. составляет 22 017 164 рубля 05 копеек. 

Исходя из п. 5.3 договора, в случае нарушения предусмотренных договором сроков оплаты, а также,  других обязательств, исполнитель вправе требовать от заявителя уплаты неустойки (пени) в размере 0,05% от суммы платы за подключение за каждый день просрочки, но не более 5%. 

Размер неустойки по состоянию на 23.08.2019 (с учетом максимального размера договорной неустойки) составляет 847 660 рублей 81 копейки. 

 Поскольку ответчиком не представлены доказательства  оплаты суммы неустойки, суд, правомерно взыскал с  ответчика в пользу истца неустойку  по п. 5.3 договора в сумме 847 660 рублей 81 копейки по состоянию на 20.12.2018г. согласно расчета истца, который проверен судом, признан обоснованным, с чем согласился апелляционный суд.

 Довод заявителя апелляционной жалобы о снижении  неустойки с учетом норм ст.333 ГК РФ  отклоняется  апелляционным судом, поскольку не установлена несоразмерность    неустойки последствиям нарушения обязательств, так как,  в силу пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства; степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего,  только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Исходя из п.3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса», доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Заявителем апелляционной жалобы  в суде первой инстанции не заявлено о несоразмерности неустойки и не представлены доказательства, что размер неустойки  явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

 Исходя из норм  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011г. № 81,  неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика; при этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки; никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При этом,  по требованию об уплате неустойки истец не обязан доказывать причинение ему убытков; для установления ответственности за неисполнение денежного обязательства имеет значение именно сам факт нарушения этого обязательства, выражающийся в не уплате соответствующих денежных средств в срок, а не факт использования должником этих средств.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство; лицо, не исполнившее или не надлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Ответчик является коммерческой организацией (статья 50 Гражданского кодекса), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно статье 2 Гражданского кодекса, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абзац 3 пункта 1 статьи 2, пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной не соразмерности неустойки последствиям нарушения права. 

Степень соразмерности  заявленной истцом неустойки  последствиям нарушения   обязательства является  оценочной категорией, в силу  чего,  только суд вправе   дать оценку  указанному критерию, исходя из своего внутреннего  убеждения и обстоятельств  конкретного  дела, как того требует  ст. 71 АПК РФ,

В каждом конкретном  случае, суд оценивает  возможность снижения неустойки  с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношения сторон.

Конституционный  Суд Российской Федерации  в определении от  21.12.2000г. №263-О разъяснил, что  представленная суду возможность  снижать размер неустойки в случае её чрезмерности  по сравнению с последствиями нарушения обязательств является  одним из  правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены  против злоупотребления  правом свободного определения размера  неустойки, то есть, по существу, на реализацию  требования статьи  17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод  человека и гражданина  не должно нарушать  права и свободы  других лиц; в данном определении  Конституционный  Суд указал, что взыскание неустойки  не должно быть  средством неосновательного  обогащения истца за счет  ответчика.

Неустойка, как мера гражданско- правовой ответственности  не является способом обогащения, а  является мерой, направленной на стимулирование  исполнения обязательства.

Следовательно, при определении её размера  учитывается баланс  законных интересов обеих  сторон по делу,   с   позиции требований   ст. 333 ГК РФ, судебная коллегия признает взысканный судом  размер неустойки (пени) отвечающим  принципам разумности и справедливости.

Ответчик является профессиональным участником рынка и поэтому принимая участие в заключении договора должен был просчитать свои риски с учетом, заявленного в договоре срока оплаты и применяемой ответственности за неисполнение данного условия договора.

Согласно ч. 2 ст. 1 ГК РФ, граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Нормы ст. 420 ГК РФ определяют договор, как согласованное волеизъявление двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ,  условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Из содержания указанной нормы следует, что ограничение принципа свободы договора, равенства и автономии воли участника гражданских правоотношений возможно лишь в случаях, когда такое ограничение установлено самим Гражданским кодексом Российской Федерации или иным федеральным законом.

Сторонами согласованы все существенные условия договора, доказательства, что стороны не пришли к соглашению по ряду пунктов договора, в том числе,  по размеру неустойки при не исполнении обязательств, в суд не представлены (ст. 65 АПК РФ).

 Согласно  ч.3  ст. 15 АПК РФ, принимаемые  арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть  законными, обоснованными и мотивированными.

Доводы заявителя  о несоразмерности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе данные доводы не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком; последний не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Необоснованное уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам; неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения

Придя к данному выводу, судебная коллегия также  учитывает период  нарушения обязательства, компенсационную природу неустойки (пени), отсутствие у ответчика  значительных негативных  последствий, а также принимает  во внимание   срока нарушения  оплаты и отсутствие заявления в суде первой инстанции о применении норм ст. 333 ГК РФ с   доказательствами, что размер неустойки  явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

             Несогласие заявителя  апелляционной инстанции с выводами суда, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка, не означает судебной ошибки (ст. 71 АПК РФ). 

Доводы заявителя апелляционной жалобы, что суд самостоятельно мог применить  ст. 333 ГК РФ и уменьшить  неустойку не зависимо  от отсутствия заявления   ответчика  о применении норм ст. 333 ГК РФ,   отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

В силу п. 71  постановления Пленума  Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016г. №7 «о применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если  должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящий доход деятельности, снижение  неустойки судом допускается только  по обоснованному  заявлению такого должника, которое может быть сделано в  любой форме(п.1ст.2, п.1 ст.6,  п.1 ст.333 ГК РФ)

Как следует из материалов дела, ответчик о месте и времени  рассмотрения дела в суде первой инстанции был извещен, в судебное заседание не явился, ходатайство  о применении норм ст. 333 ГК РФ, а также, доказательства несоразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательств не представил, что не отрицается им в апелляционной жалобе.

Заявление ответчика  о применении норм ст. 333 ГК РФ, может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции,  или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению  дела по правилам  производства в суме  первой инстанции, что следует  из абзаца 1 пункта 72 постановления  Пленума  Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016г. №7 «о применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

В данном случае  апелляционный суд не перешел к рассмотрению дела  по правилам первой инстанции.

Право на снижение  суммы неустойки судом апелляционной инстанции( в случае, если ходатайство  ответчиком о применении норм ст. 333 ГК РФ не заявлено в суде первой инстанции и суд апелляционной инстанции не перешел  по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции)  предусмотрено только  в случае, если  указанное снижение  возможно по инициативе суда, в частности, такой случай согласно абзаца 2 пункта 71 постановления  Пленума  Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016г. №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрен в отношении иных лиц, не являющихся коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями.

В данном случае, исходя из  п.2 ст.50 ГК РФ, ответчик относится к  коммерческим организациям, а спор возник из предпринимательской деятельности;  иного,  суд не установил.

При изложенных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания   и  у апелляционной инстанции,  отсутствуют  основания,  для снижения  размера неустойки.

 

Доводы заявителя апелляционной жалобы  о несоблюдении  истцом претензионного порядка урегулирования спора, отклоняются апелляционным судом,  в силу следующего:

Данный довод не был приведен ответчиком в суде первой инстанции,  а приводится в апелляционной инстанции, в связи с чем, расценивается апелляционным судом, как злоупотребление своим правом  ответчиком,  в силу норм ст. 10 ГК РФ.

При этом, апелляционный суд,  учитывает наличие в материалах дела  претензии от 08.11.2018г.  и доказательства направления её в адрес ответчика  14.11.2018г.(л.д.8-14, т.д.1); 22.11.2018 согласно информации с официального сайта Почта России, (РПО 12500928292013) претензия прибыла в место вручения и ожидала ответчика до 28.12.2018г., а затем возвращена, в связи с истечением срока хранения.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 165.1 ГК РФ,  юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Иск подан истцом 27.08.2019г, в связи с чем, претензионный порядок, предусмотренный нормами п. 6.2 договора соблюден истцом.

Истцом правомерно определена  сумма  НДС из расчета 20% в связи с внесением изменений в действующее законодательство по начислению НДС из расчета 20%, а не 18%..

          Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения   суда.

            Расходы по госпошлине по апелляционной инстанции  распределены в порядке норм   ст. 110 АПК РФ и отнесены на заявителя апелляционной жалобы.

            Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд   

                                                            ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2019г. по делу № А40-224803/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "МАГИСТРАЛЬНАЯ-25" – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья: Г.Н. Попова

Судьи:Б.П. Гармаев 

Т.Ю. Левина