ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

02.07.2020                                                                              Дело № А40-181871/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2020

Полный текст постановления изготовлен 02.07.2020

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – общества с ограниченной ответственностью «СК Стройдор» – ФИО1, ФИО2 (представителей по доверенности от 25.08.2019);

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО3 (представителя по доверенности от 28.05.2020),

от федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» – извещено, представитель не явился,

от акционерного общества «Единая электронная торговая площадка» – извещено, представитель не явился,

от публичного акционерного общества «Росбанк» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 23.06.2020 в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СК Стройдор»

на решение от 28.10.2019

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 23.01.2020

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-181871/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СК Стройдор»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения,

третьи лица: федеральное казенное учреждение «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства», акционерное общество «Единая электронная торговая площадка», публичное акционерное общество «Росбанк»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СК Стройдор» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее – служба) от 09.07.2019 по делу № 19/44/104/139 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве третьих лиц в деле участвуют федеральное казенное учреждение «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (далее – учреждение), акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (далее – площадка), публичное акционерное общество «Росбанк» (далее – банк).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам, неполное их исследование, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы и требования кассационной жалобы, представитель службы, напротив, возражал против ее удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в заседание суда округа не направили, что с учетом норм части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не признано судом препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества и службы, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что учреждением (заказчик) был проведен электронный аукцион по объекту закупки Проекты по реконструкции ремонтонепригодных мостов (строительство и реконструкция мостов и путепроводов). Реконструкция мостового перехода через р. Амга на км 825 автомобильной дороги А-360 «Лена» Невер - Якутск, Республика Саха (Якутия) (извещение № 0322100024519000057).

Протоколом рассмотрения единственной заявки от 27.05.2019 № 0322100024519000057-4 заявка общества была признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и условиям, установленным в документации об аукционе.

Заказчик 04.06.2019 разместил в единой информационной системе проект контракта.

Общество 10.06.2019 направило заказчику протокол разногласий с указанием необходимости внести изменения в банковские реквизиты исполнителя.

Заказчик 14.06.2019 направил доработанный проект контракта.

Общество 19.06.2019 направило заказчику подписанный проект контракт и банковскую гарантию от 19.06.2019 № БГ-3648/19 на сумму 741 106 576,80 рублей, выданную банком.

Протоколом от 24.06.2019 № ППУ1 общество было признано уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 13 статьи 83.2, частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе на том основании, что информация о представленной обществом в качестве обеспечения банковской гарантии отсутствовала в реестре банковских гарантий.

Ввиду этого учреждение, выполняя требование закона, направило в службу информацию об обществе, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, для разрешения вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки данной информации служба приняла решение от 09.07.2019 по делу № 19/44/104/139 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, усмотрев обстоятельства, подтверждающие недобросовестность общества.

Не согласившись со службой, общество оспорило данное решение в судебном порядке.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций, применив положения статей 45, 96, 104 Закона о контрактной системе, а также статей 2, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пришли к выводу о том, что общество имело возможность и должно было удостоверить в соответствии полученной им через посредника банковской гарантии требованиям закона и удержаться от представления недостоверной банковской гарантии заказчику, а также предпринять меры к получению надлежащей банковской гарантии или предложить заказчику иной доступный способ обеспечения исполнения контракта. 

Дополнительно апелляционный суд указал, что, принимая участие в закупке при начальной цене контракта 2 470 355 256 рублей и обладая сведениями о существенном размере обеспечения исполнения контракта – 741106576,80 рублей, общество должно было убедиться в возможности предоставить такое обеспечение, и, являясь субъектом предпринимательской деятельности – осознавать возможные неблагоприятные для общества последствия, связанные с его не предоставлением названного обеспечения.

При рассмотрении кассационной жалобы суд округа исходил из следующего.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1-3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила), уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По смыслу приведенных положений Закона о контрактной системе и Правил следует, что включение сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков допускается только в случае подтверждения контрольным органом в сфере закупок факта недобросовестных действий, допущенных участником закупки, которые направлены не на заключение контракта с заказчиком, а на уклонение от его заключения.

Кроме этого, в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта служба не должна ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, обязана исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику и вправе размещать сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков только в том случае, если в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направлении его действий на уклонение от его исполнения.

В связи с этим при разрешении вопроса о включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков служба в данном случае не вправе была ограничиваться формальной констатацией отсутствия банковской гарантии в реестре банковских гарантий в обеспечение контракта, а обязана установить, что общество уклонялось ли от заключения контракта.

Между тем судами данные основания не учтены в полной мере и, как следствие, не исследованы обстоятельства, в рамках которых служба приняла оспариваемое решение о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.  В связи с этим выводы судов о недобросовестности действий общества сделаны без учета положений Закона о контрактной системе, Правил.

В силу части 3 статьи 2 Закона о контрактной системе нормы права, содержащиеся в других законах, включая ГК РФ, должны соответствовать Закону о контрактной системе. ГК РФ не регулирует порядок и основания включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

Суды не проверили доводы общества о том, что оно заблаговременно предпринимало все необходимые действия по получению банковской гарантии для обеспечения исполнения государственного контракта в различных кредитных организациях как до проведения заказчиком электронного аукциона, так и в период его проведения.

С учетом необходимости представления заказчику обеспечения исполнения контракта в сроки и порядке, предусмотренные статьей 83.2 Закона о контрактной системе, общество получило банковскую гарантию с использованием услуг посредника и направило банковскую гарантию вместе с подписанным проектом контракта заказчику строго в сроки, установленные данной статьей.

Приходя к выводу о том, что общество имело возможность проверить банковскую гарантию, суды первой и апелляционной инстанций не приняли во внимание и не дали оценки утверждениям общества о том, что в силу Федерального закона от 31.12.2017 № 504-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» реестр банковских гарантий, размещаемых в Единой информационной системе (далее - ЕИС), ведется в закрытом режиме с 01.07.2018. С 01.07.2018 в открытом доступе в ЕИС реестр выпущенных банковских гарантий больше не ведется.

По доводам общества, публичное акционерное общество «Росбанк» относится к тем банкам, которые могли в данном случае выдать банковскую гарантию. Оснований полагать, что данный банк, выдав банковскую гарантию, не выполнит требование о размещении в названном реестре, общество не имело, равно как и возможности проверить соблюдение банком данного требования.

В части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе указано, что информация о банковских гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения контрактов, не размещается на официальном сайте.

Таким образом, по доводам общества, реестр банковских гарантий стал доступен к просмотру лишь банку и заказчику.

Довод службы о том, что в действительности банковская гарантия не выдавалась обществу банком, не может принят судом округа, поскольку на подобное обстоятельство суды не указали. 

Согласно части 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Ввиду того, что для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, рассмотреть дело, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 по делу № А40-181871/2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судьяЕ.Е. Шевченко

СудьиВ.В. Кузнецов

Р.Р. Латыпова