﻿﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-53617/2018

12 декабря 2019 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.2019.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Сергеевой Е.А. (доверенность от 11.12.2019 № ЛЖ/9568/19),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.05.2019 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019

по делу № А43-53617/2018 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Саров Металло Пласт» 

(ИНН: 5254031996, ОГРН: 1055225034160) 

о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 06.12.2018 № 2531- ФАС-10/18 и предписания от 06.12.2018

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Саров Металло Пласт» (далее – заявитель, ООО «Саров Металло Пласт») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, УФАС) от 06.12.2018 по делу №2531-ФАС 52-10/18, которым удовлетворена жалоба общества с ограниченной ответственностью «ТСК» (далее – ООО «ТСК») на действия конкурсной комиссии Федерального государственного унитарного предприятия «РФЯЦ – ВНИИЭФ» (далее – Предприятие), а именно неверно проведенную оценку участника закупки по подкритерию «опыт участника закупки», осуществленную при рассмотрении заявок участников конкурса на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Реконструкция сетей промплощадки с установкой сооружений биологической очистки», и предписания от 06.12.2018 по делу № 2531-ФАС52-10/18 согласно которому на ФГУП «РФЯЦ-ВНИИЭФ» возложена обязанность в срок до 21.12.2018 аннулировать протокол заседания конкурсной комиссии от 20.11.2018 № 33387/3, в соответствии с которым по результатам рассмотрения заявок на отборочной, оценочной стадиях и по окончании подведения итогов конкурса победителем признано ООО «Саров Металло Пласт». 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек ООО «ТСК», ФГУП «РФЯЦ-ВНИИЭФ».

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО «Саров Металло Пласт» обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании их недействительными. 

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 17.05.2019 заявленное требование удовлетворено в полном объеме. Решение Управления от 06.12.2018                № 2531-ФАС-10/18 и предписания от 06.12.2018 признаны незаконными и отменены. 

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 24.07.2019 решение суда первой инстанции оставил без изменения. 

Не согласившись с принятыми судебными актами, Управление обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просило отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права. 

Заявитель жалобы считает, что договор ФГУП «РФЯЦ-ВНИИЭФ» с ООО «ТСК» заключен 29.12.2018 и отмена решения и предписания антимонопольного органа не приведёт к восстановлению нарушенного права.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

ООО « Саров Металло Пласт», ООО «ТСК», ФГУП «РФЯЦ-ВНИИЭФ», о дате, времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации на сайте, явку представителя в судебное заседание данные лица не обеспечили. 

Законность принятого Первым арбитражным апелляционным судом постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Федеральное государственное унитарное предприятие «РФЯЦ – ВНИИЭФ» 12.09.2018 опубликовало извещение (на сайте http://www.zakupki.gov.ru/ – закупка № 3106915229; на официальном государственном сайте http://zakupki.rosatom.ru/ – закупка № 180912/0467/990; на Единой электронной торговой площадке (ЕЭТП) – закупка № АТОМ 12091800120) о проведении открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Реконструкция сетей промплощадки с установкой сооружений биологической очистки» согласно требованиями Технического задания (далее – ТЗ), и Единых отраслевых стандартов закупок Госкорпорации «Росатом» (далее – ЕОСЗ). 

На участие в указанной процедуре закупки поступили четыре заявки от обществ с ограниченной ответственностью «Стройгрупп», «Гидравлика», «Саров Металло Пласт» и «ТСК». 

На основании протокола заседания комиссии от 15.10.2018 № 33387 победителем было признано ООО «ТСК» с ценой предложения 40 002 993 рубля 83 копейки (при начальной максимальной цене 42 130 580 рублей), а общество с ограниченной ответственностью «Саров Металло Пласт» (далее – «Саров Металло Пласт») с ценой предложения 40 000 000 рублей 01 копейка заняло второе место. 

Заявитель 22.10.2018 обратился с жалобой в Центральный арбитражный комитет (ЦАК) Госкорпорации «Росатом», который признал ее обоснованной. Согласно приказу    № 1/52-п от 25.01.2017 решения ЦАК Госкорпорации «Росатом» обязательны для Предприятия. 

ФГУП «РФЯЦ – ВНИИЭФ» был отменен протокол по выбору победителем ООО «ТСК», новым победителем было выбрано ООО «Саров Металло Пласт» (протокол          № 33387/3 от 20.11.2018). 

В Управление 27.11.2018 поступила жалоба ООО «ТСК» на действия конкурсной комиссии Предприятия, а именно на неверно проведенную оценку участника закупки по подкритерию «опыт участника закупки» при рассмотрении заявок участников конкурса на право заключения  договора на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Реконструкция сетей промплощадки с установкой сооружений биологической очистки» (извещение – № 31806915229). 

Решением Управления от 06.12.2018 по делу № 2531-ФАС52-10/18 жалоба ООО «ТСК» признана обоснованной. 

На основании указанного решения Предприятию выдано предписание от 06.12.2018 по делу № 2531-ФАС52-10/18 о возложении на него обязанности в срок до 21.12.2018 аннулировать протокол заседания конкурсной комиссии от 20.11.2018 № 33387/3. 

В части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) предусмотрено, что целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

На основании части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 настоящего Федерального закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

В части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке (часть 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Согласно части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов, аукциона, запроса котировок, запроса предложений; иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 указанной статьи.

В части 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Как следует из материалов дела, предметом договора, на право заключения которого производился отбор, является выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Реконструкция сетей промплощадки с установкой сооружений биологической очистки» согласно технической характеристике. 

Размещенным проектом договора, а также техническим заданием предусмотрено выполнение работ связанных с реконструкцией объекта без изменения его функционального назначения в целях приведения в соответствие фактического уровня загрязняющих веществ в сбросах хозяйственно-бытовых сточных вод с нормативами (ПДК) путем реконструкции сетей с заменой существующих физически изношенных очистных сооружений на станцию очистки сточных вод блочно-модульного типа. 

В данном случае при проведении спорной закупки проводился аукцион на выполнение работ по реконструкции объекта, поэтому к участникам закупки предъявлялись дополнительное требование об опыте в сфере реконструкции объектов строительства, подтвержденном соответствующими документами. 

Изначально аукционная комиссия, отклонила заявку ООО «ТСК» по мотиву несоответствия организации дополнительному требованию о наличии опыта исполнения контракта (договора) на выполнение соответствующих работ, признала победителем конкурса ООО «Саров Металло Пласт» как лицо, имеющее опыт в сфере выполнения работ по реконструкции объектов. 

Спор в данной части сводится к определению вида ремонта, проводимого им выполнению по условиям аукционной документации, и характера работ, факт выполнения которых подтверждено участниками закупки ООО «ТСК» и ООО «Саров Металло Пласт» при подаче заявок. 

Из заявки участника процедуры закупки ООО «ТСК», размещенной на сайте ЕЭТП, в заполненной по форме № 7 справке данным участником приведены сведения о двух исполненных им государственных контрактах заключенных с ФГКУ «11 ЦЗЗ войск национальной гвардии» от 24.05.2018 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Жилой квартал 6, Микрорайон 21, город Саров, Нижегородской области» на общую сумму 59 638 392 рубля 85 копеек, в том чсиле НДС. 

Из заявки участника процедуры закупки ООО «Саров Металло Пласт», размещенной на сайте ЕЭТП, в заполненной по форме № 7 справке данный участник указал сведения о четырех исполненных контрактах на выполнение строительно-монтажных работ, в том числе о контракте от 12.07.2017 № 2606/17, предметом которого являлась «реконструкция первичного радиального отстойника «А» очистных сооружений города по адресу: Б. Коммунальная дорога, 2, сооружение № 45. 

При рассмотрении спора в данной части суды установили, что в качестве доказательств опыта выполнения работ, являющихся предметом аукциона, ООО «ТСК» представило документы, подтверждающие опыт выполнения строительно-монтажных работ, при этом ООО «Саров Металло Пласт» подтверждило опыт выполнения как строительно-монтажных работ, так и работ по реконструкции объектов. 

Из государственных контрактов ООО «ТСК» следует, что строительно-монтажные работы выполнялись в рамках строительства объекта «Жилой квартал 6, Микрорайон 21, город Саров, Нижегородской области», а не его реконструкции. 

В силу пункта 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) строительство – это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

В соответствии с пунктом 14 статьи 1 ГрК РФ реконструкцией объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) является изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Следовательно, судами сделан верный вывод о том, что указанные контракты не могли быть учтены Комиссией при оценке заявки ООО «ТСК» по подкритерию «опыт участника закупки».

Как следует из пункта 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи, правовых актов, регламентирующих правила закупки.

Следовательно, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона № 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывать заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижений максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством. 

Как следует из раздела 3 «Критерии и методика оценки заявок на участие в закупке» документации о закупках, при оценке заявок участников процедуры закупки по подкритерию «опыт участника закупки» заказчиком внесено дополнительное требование, предъявляемое к участникам закупки, – стоимость завершенных в 2015 – 2018 годах работ (услуг) в рамках договоров выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ по реконструкции объектов. 

Включение заказчиком в документацию о закупке данного требования, предъявляемого к участникам закупки, не привело к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки и не включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. 

Данное условие процедуры закупки соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур. 

При рассмотрении жалобы ООО «ТСК» Управление не учло указанные обстоятельства и неверно интерпретировало указанный критерий, установив, что требование об опыте работ именно в области реконструкции включен в документацию о закупках с целью обеспечения победы конкретного участника, а опыт строительных работ является равнозначным опыту работ по реконструкции. 

Примененное Управлением толкование критерия об опыте в сфере реконструкции объектов строительства в рассматриваемом случае привело к неверной оценке квалификации и опыта участников закупки, так как к ним предъявлены различные требования, при оценке опыта строительно-монтажных и пусконаладочных работ по реконструкции объектов имеющегося у ООО «Саров Металло Пласт» и ООО «ТСК». 

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и выданное на его основании предписание противоречат действующему законодательству

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что Управление не доказало законность и обоснованность принятого им решения и предписания выданного на основании этого решения.

Приведенные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов, не опровергают правильности принятых по делу судебных актов, по сути, сводятся к переоценке исследованных судами доказательств и сделанных на их основе выводов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.05.2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019 по делу № А43-53617/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

Судьи

О.В. Александрова

Н.Ш. Радченкова