АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-22400/18-72-143

г. Москва

16 августа 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 14 августа 2018 года

Полный текст решения изготовлен 16 августа 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем ФИО1

рассматривает в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО «РусЛифт»

к ответчику – ГБУ г.Москвы "Жилищник района Строгино"

3-и лица – 1) Департамент города Москвы по конкурентной политике, 2) Акционерное общество коммерческий банк "ГЛОБЭКС"

о признании недействительным решения заказчика - ГБУ г.Москвы "Жилищник района Строгино", оформленного протоколом от 23.01.2018 г.

при участии: 

от истца: ФИО2 по дов-ти от 09.01.2018г.

от ответчика: ФИО3 по дов-ти от 27.03.2018г., ФИО4 по дов-ти от 09.01.2018

УСТАНОВИЛ:

ООО «РусЛифт» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием об оспаривании решения заказчика - ГБУ г. Москвы "Жилищник района Строгино" (далее – заинтересованное лицо, учреждение), оформленного протоколом от 23.01.2018 г.выразившегося в признании ООО «РусЛифт» уклонившимся от заключения контракта. 

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал.

Заинтересованное лицо относительно удовлетворения заявленных требований возражало. 

Выслушав явившихся в заседание представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 28.11.2017 на официальном сайте Единой информационной системы (ЕИС) в сфере закупок информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru, на электронной площадке http://utp.sberbank-ast.ru Департаментом города Москвы по конкурентной политике размещено извещение № 0173200001417001242 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы.. Согласно Документации по проведению электронного аукциона, размещенной в составе извещения о проведении предварительного отбора, дата окончания рассмотрения заявок -29.12.2017 года. ООО «РусЛифт» в установленном порядке, своевременно была подана заявка на участие в электронном аукционе, предметом которого, является выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы.

09 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме был опубликован протокол №3 подведения, итогов аукциона в электронной форме на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы. Согласно указанного протокола участником, занявшим первое место признано Общество с ограниченной ответственностью «РусЛифт».

20 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме ООО «РусЛифт» был размещен подписанный со своей стороны контракт и банковская гарантия № ЭГ-038451/18 от 19.01.2018 на сумму 6 120 716,50 рублей, выданная Акционерным обществом коммерческим банком «ГЛОБЭКС» (АО «ГЛОБЭКСБАНК»).

23 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме был опубликован протокол отказа от заключения контракта. 

Согласно указанному протоколу Заказчиком - Государственным бюджетным учреждением города Москвы «Жилищник района Строгино», в лице директора ГБУ «Жилищник района Строгино» ФИО5 заказчик отказал в принятии банковской гарантии в соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона 44-ФЗ, а также признанл ООО «РусЛифт» уклонившимся от заключения контракта.»

Полагая указанное решение незаконным, Истец обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходит из следующего.

При наличии у двух и более заказчиков потребности в одних и тех же товарах, работах, услугах такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных конкурсов или аукционов определяются соглашением сторон, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и 44-ФЗ. Контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком.

Организатором совместных конкурса или аукциона выступает уполномоченный орган, уполномоченное учреждение в случае наделения их полномочиями в соответствии со статьей 26 44-ФЗ либо один из заказчиков, если таким уполномоченному органу, уполномоченному учреждению либо заказчику другие заказчики передали на основании соглашения часть своих полномочий на организацию и проведение совместных конкурса или аукциона.

Как установлено в судебном заседании, в рамках указанных норм, между Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Митино», Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Северное Тушино», Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Южное Тушино», Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Покровское -Стрешево», Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Строгино», Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Куркино», Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Щукино», Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Хорошево-Мневники», заключено Соглашение от 16.10.2017 г. о проведении совместного аукциона в электронной форме на право заключения контрактов на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования ОДС, расположенных в СЗАО г. Москвы.

Аукцион проводился ГБУ г.Москвы "Жилищник района Строгино".

Согласно конкурсной документации к участию в электронных аукционах допускаются лица, получившие аккредитацию на электронной площадке.

Для получения аккредитации участник электронного аукциона предоставляет оператору электронной площадки документы и информацию в соответствии со ст. 61 44-ФЗ.

В реестре участников электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке, в отношении каждого участника такого аукциона должны содержаться документы и информация, указанные в п. 2 ст. 62. 44-ФЗ, которые должны быть актуальны на дату подачи заявки для участия в электронном аукционе.

П. 25.2 Информационной карты Документации об аукционе установлено, в том числе, следующее: Требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Постановление).

Так, Постановлением установлена Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (Форма).

Согласно Приложению к Форме требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии с направляемыми документами оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа.

В соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, в том числе является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом в ходе рассмотрения предоставленной гарантии Заказчиком было установлено, что п. 5 гарантии предусматривает условие, ограничивающее право Заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, исключительно в письменной форме на бумажном носителе, а именно: «...Письменная форма требования Бенефициара считается соблюденной если Гаранту представлен оригинал требования...», что, по мнению Заказчика также явилось нарушением порядка оформления требования предусмотренного Приложением к Форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в соответствии с которым Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона. 

Кроме этого, заказчиком было установлено, что в пункте 2.8. банковской гарантии от 19.01.2018г. № ЭГ-038451/18 содержится условие о выплате банком-гарантом бенефициару неустойки в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, в случае нарушения им сроков выплат по гарантии, исходя из буквального толкования данного пункта в его взаимосвязи с пунктами 2.6., 2.7., 2.9. банковской гарантии (ст. 431 ГК РФ) следует, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной пунктом 2.8 гарантии, бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности банка-гаранта суммой обеспечения.

При этом суд отмечает, что ООО «РусЛифт» ранее обращалось в Московское УФАС России с жалобой на действия ГБУ «Жилищник района Хорошево-Мневники», выразившиеся в отказе от заключения государственного контракта с ООО «РусЛифт» и просило признать указанные действия незаконными. 

Решением УФАС по делу № 2-57-1190/77-18 от 31 января 2018 года жалоба ООО «РусЛифт» признана необоснованной.

Правомерность указанного решения, подтвердившего правомерность выводов заказчика о несоответствии представленной гарантии требованиям действующего законодательства установлена вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2018 N 09АП-25125/2018 по делу N А40-25152/18, имеющим общеобязательный характер в силу ст. 16 АПК РФ.

Суд также соглашается с доводами ответчика о том, что положения ч. 1 ст. 370 ГК РФ необходимо толковать как механизм обеспечения банковской гарантии наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ), а не как условие, устраняющее фактически имеющееся в гарантии ограничение всех выплат (в том числе и вместе с предусмотренными неустойками) суммой, на которую выдана банковская гарантия. 

Указанный правовой подход в толковании указанной нормы права подтверждается Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

В качестве меры такой защиты п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

По смыслу приведенной нормы, ее действие направлено на защиту государственных заказчиков от необоснованного затягивания банками-гарантами сроков выплат денежных сумм по банковским гарантиям ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) участниками закупок своих обязательств по государственным контрактам под угрозой применения к ним самим мер гражданско-правовой ответственности.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора. При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

В данном же случае из буквального толкования пункта 2.9 представленной гарантии следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность Заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Однако, такое условие ставит Заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения Заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, Заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Таким образом, Заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную п. 2.8 гарантии, в случае, если за неисполнение Заявителем обязательств по государственному контракту банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой гарантией и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, победителем аукциона было представлено ненадлежащее п обеспечения исполнения контракта, в связи с чем, ООО «РусЛифт» на основании ч. 5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, правомерно был признан уклонившимся от заключения контракта.

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

На основании ст.ст. 8, 12, 13 Гражданского кодекса РФ, и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 159, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          О.Ю. Немова