АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-10878/2016

г. Владивосток

25 января 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 января 2017 года. Полный текст решения изготовлен 25 января 2017 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Э.Э. Падина,

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «ЭКСПРЕСС МОБАЙЛ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.09.2009)

к Обществу с ограниченной ответственностью «МЕРКУРИЙ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 29.07.2008)

о взыскании

при участии в заседании: 

от истца - ФИО2, доверенность;

от ответчика - не явился представитель, извещен надлежаще; 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЭКСПРЕСС МОБАЙЛ» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «МЕРКУРИЙ» о взыскании долга в размере 165000 руб. по договору оказания услуг от 14.11.2012 № 603. 

Ответчик, извещенный о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в заседание суда представителей не направил; отзыв не представил, требование не оспорил. 

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в его отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Истец в судебном заседании уточнил требование; просил взыскать 50 000 рублей убытков,  5 000  рублей неустойки, 110 000 рублей штрафа.

Судом рассмотрены уточнения и приняты в порядке статьи 49 АПК РФ. 

Исследовав материалы дела, выслушав позицию истца, суд установил следующее.

14.11.2012 между истцом (оператор) и ответчиком (заказчик) заключен договор оказания услуг № 603, согласно условиям которого Оператор обязуется оказывать Заказчику услуги по обеспечению технической возможности использования Сервиса, а Заказчик обязуется оплачивать оказанные услуги в порядке и на условиях, определенных настоящим Договором.

 «16» июня 2015 года ООО «ИнфоБип» получена претензия от партнера, осуществляющего направление СМС-сообщений абонентам в рамках исполнения договора оказания услуг № 07092011 от «07» сентября 2011 г., заключенного между ООО «ИнфоБип» и ООО «Экспресс Мобайл» (далее - «Договор»), на основании претензии ООО «Билайн Венчурс» (далее - «Оператор»), в соответствии с жалобой абонента касающейся произведенной рассылки CMC-сообщения, направленного на номер 

<

***> «20» марта 2015 года от отправителя Merktur с текстом «Акция 200 туров со скидкой 100% от ФИО3 238т.381-7789,217-4678».

Программно-техническим комплексом ООО «ИнфоБип» (далее - «Исполнитель») зафиксировано, что инициатором рассылки указанного сообщения является ООО «Экспресс Мобайл».

В соответствие с условиями Договора ООО «Экспресс Мобайл» (далее - «Заказчик») обязуется в обязательном порядке получить от Абонента, на телефон которого планируется отправка SMS с информацией Заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена Оператору и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольности Абонента на получение SMS с информацией Заказчика (п. 3.2.3 Договора). Кроме того, Заказчик обязуется строго соблюдать Правила предоставления Услуг (п. 3.2.4 Договора). Так, в соответствии с п. 7 Правил оказания Услуг (Приложение № 1 к Договору), Заказчик обязуется использовать Услуги в соответствие с  нормами законодательства Российской Федерации и страны места регистрации Оператора Абонента о рекламе и только для передачи информации Абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений в такой объективной форме, которая может быть предъявлена ООО «ИнфоБип» и Оператор  и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольности Абонента на получение Сообщений с информацией Заказчика. Кроме того, в соответствии с п. 8 Правил оказаний Услуг Заказчик гарантирует, что информация, передаваемая с помощью Услуг, соответствует нормам действующего законодательства Российской Федерации, в том числе нормам законов о рекламе, а в соответствии с п. 9 Заказчик обязуется не использовать Услугу для распространения ненужной получателю, незапрошенной информации.

В ответ на запрос Исполнителя о предоставлении согласия абонента от «31» марта 2015 года касательно рассылки на абонентский номер 

<

***>, от Заказчика надлежащее подтверждение наличия согласи абонента на получение указанного CMC-сообщения Заказчика, предоставлено не было.

В соответствии с условиями Договора Исполнитель не несет ответственности за содержание СМС-сообщений, рассылаемых Заказчиком с использованием Системы, а также за предоставленную им информацию  (пункт 5.3 Договора).  Согласно условиям Договора Заказчик обязуется возмести Исполнителю в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента требования Исполнителем ущерб причиненный действиями Заказчика в Системе и оказанием Услуг по настоящему договору Исполнителю или третьим лицам (пункт 5.5 Договора), а равно Заказчик обязуется возместить Исполнителю ущерб причиненный любыми выплатами, которые могут быть взысканы с Исполнителя из-за нарушения Заказчиком в ходе исполнения настоящего Договора действующего законодательства, а также из-за претензии к достоверности и содержанию CMC-сообщений, рассылаемых с использованием Системы и условии представления Исполнителем Заказчику соответствующих документов, свидетельствующих о причинении Исполнителю указанного ущерба.

«4» августа 2015 года ООО «Экспресс Мобайл» (далее - «Оператор») получена претензия от партнера, осуществляющего направление CMC-сообщений абонентам в рамках исполнения договора оказания услуг № 603 от «14» ноября 2012 г., заключенного между ООО «Экспресс Мобайл» и ООО «Меркурий» (далее-«Договор»), на основании претензий ООО «Инфобип» (далее-«Агрегатор»), ООО «Билайн-Венчурс) (далее - «Сотовый Оператор»), в соответствии с жалобой абонента касающейся произведенной рассылки СМС-сообщения, направленного на номер 

<

***> «20» марта 2015 года от отправителя Merktur с текстом «Акция 200 туров со скидкой 100% от ФИО3 238 т. 381-7789, 217-4678».

Программно-техническим комплексом ООО «Экспресс Мобайл» было зафиксировано, что инициатором рассылки указанного сообщения является ООО «Меркурий».

В соответствие с условиями Договора ООО «Меркурий» (далее-«3аказчик») гарантирует, что информация, распространяемая Заказчиком Абонентам посредством Сервиса адресована конкретному лицу (заранее известному кругу лиц), которое(ые) предварительно выразили свое согласие в письменной форме на получение информации от Заказчика (п 2.3.7 Договора). Кроме, того Заказчик обязуется строго соблюдать Правила использования Сервиса (п 2.3.2 Договора), не допускать рассылку СПАМ и Мошеннических рассылок. В соответствии с правилами использования Сервиса, каждому пользователю Сервиса запрещается рассылать «СПАМ», т.е. телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя.

В ответ на запрос Оператора о предоставления согласия абонента от «01» апреля 2015 года касательно рассылки на абонентский номер 

<

***>, от Заказчика подтверждение письменного наличия согласия Абонента на получение указанного CMC-сообщения Заказчика, предоставлено не было.

В соответствии с условиями договора Оператор не несет ответственности за содержание CMC - сообщений, рассылаемых Заказчиком с использованием сервиса.

01.10.2015 года ООО «Экспресс- Мобайл» в адрес ООО «Меркурий» выставлена претензия с требованием произвести в течении 15 -ти рабочих дней с момента получения настоящей претензии суммы реально понесенного ООО «Экспресс- Мобайл» в размере 50000 рублей, произвести оплату штрафа в соответствии с п. 6.7 договора в размере 100000 рублей, произвести оплату штрафа, в соответствии с п. 6.8 договора в размере 10000 рублей.

Также вместе с претензией ООО «Экспресс-Мобайл» в адрес ООО «Меркурий» выставлены счета на оплату данных денежных сумм.

Ответчиком до настоящего времени не оплачена сумма убытков, направленная претензии оставлена им без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца с настоящим иском. 

На основании статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, в том числе относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ,  суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению в силу следующего.

Согласно статье 15 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу данной правовой нормы возникновение у лица права требовать возмещения убытков обусловлено нарушением его прав.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Таким образом, для возложения на лицо имущественной ответственности за причиненные убытки необходимо установление факта несения убытков, их размера, противоправности и виновности (в форме умысла или неосторожности) поведения лица, повлекшего наступление неблагоприятных последствий в виде убытков, а также причинно-следственной связи между действиями этого лица и наступившими неблагоприятными последствиями.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ. 

Так пунктом 2.3.2 договора установлено, что заказчик обязуется соблюдать Правила использования Сервиса, в том числе, не допускать рассылку СПАМ и Мошеннических рассылок, предпринимать на собственном компьютерном оборудовании обычные общепринятые меры противодействия СПАМ и Мошенническим рассылкам.

Из пункта 2.3.7 договора следует, что заказчик гарантирует, что информация, распространяемая Заказчиком Абонентам посредством Сервиса:

- адресована конкретному лицу (заранее известному кругу лиц), которое(ые) предварительно выразили свое согласие в письменной форме на получение информации от Заказчика;

- не является анонимной (содержит наименование или фирменное наименование Заказчика и контактную информацию);

- соответствует законодательству Российской Федерации.

Согласно пунктов 2.3.8, 2.3.9 договора заказчик в случае поступления к Оператору жалоб на Заказчика, связанных со СПАМ, Мошенническими рассылками, иными нарушениями законодательства, Заказчик обязуется предоставить Оператору по письменному запросу документы, подтверждающие отсутствие нарушений, в срок 3 (три) рабочих дня после получения такого запроса по почтовому адресу или по факсу, указанным в статье 10 Договора. Ежемесячно, не позднее 10 числа каждого месяца, предоставлять Оператору по электронной почте, указанной в статье 10 Договора, перечень Абонентов (обновление перечня), выразивших письменное согласие на получение от Заказчика информации.

Исходя из оценки условий договора № 603, дополнительно представленных истцом документов, положений статей 15 и 393 ГК РФ,  а также статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что истцом доказан факт совершения ответчиком неправомерных действий, повлекших возникновение убытков в размере 50000 руб., нарушение условий договора № 603 в части направления рассылки СМС-сообщения без предоставления письменного согласия Абонента и, как следствие, причинение убытков ООО «Экспресс-Мобайл» в виде ущерба в размере 50000 руб. При рассмотрении настоящего дела истцом в порядке статей 65, 68 АПК РФ доказана необходимая совокупность условий предусмотренная статьей 15 ГК РФ подтверждающая причинение ответчиком убытков в результате направления рассылки СМС-сообщения без предоставления письменного согласия Абонента.

Пунктами 6.1, 6.3 договора сторонами предусмотрено, что сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по настоящему Договору, обязана возместить другой стороне причиненный таким неисполнением реальный ущерб. Предельный размер ответственности Оператора ограничен размером Вознаграждения, подлежащего оплате Заказчиком в месяце возникновения ущерба.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что доказана совокупность необходимых элементов по требованиям о возмещении убытков в размере 50000 руб.

Частями 1, 4, 7 статьи 131 АПК РФ предусмотрено, что ответчик обязан направить или представить в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, отзыв на исковое заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении. К отзыву на исковое заявление прилагаются документы, которые подтверждают доводы и (или) возражения относительно иска, а также документы, которые подтверждают направление копий отзыва и прилагаемых к нему документов истцу и другим лицам, участвующим в деле. При этом в случае, если в установленный судом срок ответчик не представит отзыв на исковое заявление, арбитражный суд вправе рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам.

В силу ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск последствий совершения либо несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 3 статьи 41, части 1 статьи 131 АПК РФ ответчик по существу не оспорил заявленные истцом требования: письменный отзыв на иск не представил, доказательств опровергающих наличие спорной задолженности также в деле не имеется, а также ответчиком не представлены документы, свидетельствующие о надлежащем выполнении обязательств и на основании пункта 3.1 статьи 70 АПК РФ требования считаются  признанными ответчиком.

Нежелание стороны представить доказательства, подтверждающие ее возражения и опровергающие доводы ее процессуального оппонента, представившего доказательства, должно быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно указывает процессуальный оппонент (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12).

Кроме того истцом начислен штраф в размере 110 000 руб. согласно пунктов 6.7, 6.8 договора где указано, что в случае нарушения Заказчиком гарантий, перечисленных в п. 2.3.7 настоящего Договора, Заказчик обязуется оплатить Оператору штраф в размере 100 000 (сто тысяч) руб. за каждый факт нарушения, если Стороны не договорятся об ином. В случае выявления рассылки Заказчиком СПАМ, либо Мошеннической рассылки Заказчик обязуется оплатить Оператору штраф в размере 10 000 (десять тысяч) руб. за каждый факт нарушения, если Стороны не договорятся об ином. Факт рассылки СПАМ считается установленным, если Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения Заказчиком жалобы Абонента на СПАМ, не предоставит Оператору копию письменного согласия данного Абонента, на получение информации от Заказчика, Факт Мошеннической рассылки считается установленным, если Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения Заказчиком жалобы Абонента на Мошенническую рассылку, не предоставит Оператору мотивированное письменное опровержение жалобы, данное требование рассмотрено судом и также признано обоснованным.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  она подлежит применению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Условие о взыскании неустойки согласовано сторонами в пункте 6.10 договора, которым предусмотрено, что в случае неоплаты (неполной оплаты) Заказчиком счета при постоплатной системе расчетов (п.3.7 Договора) до конца календарного месяца, следующего за расчетным, Заказчик обязуется оплатить Оператору неустойку в размере 0,5 (ноль целых пять десятых) процента от суммы неоплаченного счета (оплаченной не в полном объеме части счета) за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за последним днем оплаты согласно п.3.7.2 Договора, вплоть до дня погашения задолженности, но не более 10 (десять) процентов от суммы счета.

Представленный истцом расчёт неустойки на сумму 5000 руб. судом проверен, признан обоснованным и арифметически верным.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истец при подаче иска в суд государственную пошлину оплатил в большем размере, чем предусмотрено действующим законодательством, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40. Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «МЕРКУРИЙ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЭКСПРЕСС МОБАЙЛ»  165 000 рублей, из них:  50 000 рублей убытков,  5 000  рублей неустойки, 110 000 рублей штрафа и 5 950 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЭКСПРЕСС МОБАЙЛ» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 450 рублей, уплаченную по платежному поручению от 15.04.2016 №100 на сумму 6400 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины и исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа  в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья                  Э.Э. Падин