СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                         Дело № А45-19032/2020

Резолютивная часть объявлена 22 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Марченко Н.В.,

судей

Кайгородовой М.Ю.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Прониным А.С. (до перерыва), помощником судьи Ташлыковой М.В. (после перерыва) с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции дело № А45-19032/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью «Эконом-Телеком» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск к муниципальному казенному предприятию г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск об обязании заключить договор.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Новосибирска (1025402451470), г. Новосибирск, Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г.Новосибирск (ОГРН 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО2, доверенность от 11.01.2021,

от ответчика: ФИО3, доверенность от 24.06.2019.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Эконом-Телеком» (далее – ООО «Эконом-Телеком») обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному казенному предприятию г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее – МКП г. Новосибирска «Горэлектротранспорт») об обязании заключить договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи ООО «Эконом-Телеком» на опорах контактной сети городского электротранспорта, принадлежащих МКП г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» на праве оперативного управления, в редакции проекта договора, представленного истцом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Новосибирска.

Решением от 17.02.2021 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Эконом-Телеком» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что суд при рассмотрении настоящего дела должен был установить наличие либо отсутствие у ответчика доминирующего положения на рынке указанных услуг и в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечь антимонопольный орган к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, 

МКП г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы; представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

В соответствии с частями 1, 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся безусловным основанием для отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ООО «Эконом-Телеком» является оператором связи, обеспечивающим юридических и физических лиц на территории города Новосибирска и Новосибирского района услугами связи.

В целях размещения своего оборудование связи, в т.ч. волоконно-оптический кабеля (далее - ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП г. Новосибирска «Горэлектротранспорт», истец в соответствии с Порядком согласования размещения сооружений связи на объектах муниципального имущества города Новосибирска, утвержденным Постановлением мэрии города Новосибирска № 8998 от 28.09.2011, обратился в Управление цифровой инфраструктуры Департамента связи и информатизации мэрии города Новосибирска с соответствующим запросом.

Получив необходимые согласования на размещение ВОЛС на опорах, предусмотренные Постановлением № 8998, истец обратился к ответчику с предложением (№ 1077 от 25.06.2020) подписать договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи сети связи ООО «Эконом-Телеком» с приложением проекта договора, составленного по типовой форме, установленной вступившим в законную силу решением от 28.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-35307/2018.

Указывая на наличие подтвержденной решениями УФАС по Новосибирской области от 10.06.2016 по делу № 67, 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17 МКП «ГЭТ», а также вступившим в законную силу решением от 26.07.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-991/2018 обязанности у ответчика по заключению договора, как субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта, а также отсутствие согласия ответчика на заключение договора по типовой форме, непоступление от ответчика протокола разногласий на предложенный проект договора, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств того, что ответчик на момент рассмотрения дела занимает доминирующее положение на спорном рынке услуг.

В соответствии с частью 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. 

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда (пункт 2 статьи 445 ГК РФ). 

Исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В силу части 1 статьи 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о составе лиц, участвующих в деле, и о привлечении их к участию в деле подлежит рассмотрению судом первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если судебный акт может повлиять на права и обязанности третьих лиц, они должны быть привлечены к участию в деле до принятия такого судебного акта

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что указанной нормой права не установлена безусловная обязанность суда по привлечению к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, а указывается на необходимость его привлечения, если судебный акт может повлиять на права и обязанности привлекаемого третьего лица.

В пункте 5 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26.06.2006 (далее – Закон о защите конкуренции) установлен запрет на осуществление занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. 

Пунктом 3 статьи 6 Федерального закона № 126-ФЗ «О связи» от 07.07.2003 для организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, предусмотрена возможность осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. 

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами. 

Федеральным законом от 05.10.2015 №275-ФЗ в Закон о защите конкуренции внесены изменения, исключившие полномочия антимонопольного органа по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. 

Согласно указанным изменениям, начиная с 05.01.2016, доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается в обязательном порядке в каждом случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения, установленных антимонопольным законодательством требований и запретов. 

В письме Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2015 № ИА/74666/15 обращалось внимание территориальных антимонопольных органов на то, что в связи со вступлением в силу Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ в Закон о защите конкуренции внесены изменения, исключающие полномочие ФАС России по ведению реестра и разъяснялось, что доминирующее положение хозяйствующих субъектов следует устанавливать в обязательном порядке в каждом случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения, установленных антимонопольным законодательством требований и запретов (пункт 11). 

Лица, чьи права, ущемлены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе самостоятельно обратиться в суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применения последствий недействительности, с иском о признании действий, нарушающими антимонопольное законодательство, а также возмещения убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 ГК РФ, части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции). 

При этом Закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. 

В соответствии с пунктом 10 части 1 Закона о защите конкуренции полномочия по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке относятся к исключительным полномочиям антимонопольного органа.

Учитывая изложенное, именно истец, обратившийся с иском о понуждении ответчика к заключению договора в предложенной им редакции, должен доказать факт того, что ответчик занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта, а суд, принимая во внимание, что истец с соответствующим заявлением в антимонопольный орган не обращался, установить наличие у ответчика доминирующего положения на спорном рынке услуг, при этом антимонопольный орган должен быть привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. 

О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

При изложенных обстоятельствах, в связи с необходимостью исследования вопроса о наличии у ответчика доминирующего положения на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта, что имеет существенное значение для решения вопроса о наличии оснований для понуждения ответчика к заключению спорного договора, в случае его установления, определением от 02.10.2020 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А45-34987/2019 по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; привлек Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС по Новосибирской области) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок.

Материалами дела подтверждено, что ответчик занимал доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта в период с января 2016 года по первый квартал 2017 года (решения УФАС по Новосибирской области от 10.06.2016 по делу № 67, 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17 МКП «ГЭТ»).

Согласно письменной позиции третьего лица УФАС по Новосибирской области, представленной в материалы дела и озвученной в судебном заседании, анализ товарного рынка в целях установления доминирующего положения МКП г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» с 2019 года по январь 2021 года не проводился; в настоящее время такой анализ проводится на основании заявления ПАО «Ростелеком», аналитический отчет не составлен.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2016 № 301-КГ16-1511, от 01.03.2018 № 306-КГ17-17056, от 29.01.2021 № 307-ЭС20-12944).

На основании статей 143, 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства истца о приостановлении производства по настоящему делу до вынесения УФАС по Новосибирской области решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ПАО «Ростелеком».

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанных требований, обратившись с иском о понуждении ответчика к заключению договора в предложенной редакции, истец не представил доказательств того, что ответчик на момент рассмотрения дела занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта. Соответствующее решение антимонопольного органа отсутствует.

Апелляционный суд признает не подтвержденным соответствующими доказательствами довод истца со ссылками на решения УФАС по НСО от 10.06.2016 по делу № 67, от 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17 МКП «ГЭТ», вступившее в законную силу решение по делу № А45-991/2018 о том, что ответчик продолжает занимать доминирующее положение на рынке в 2021 году.

В силу пункта 2 статьи 1, статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В связи с отсутствием доказательств того, что МКП г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» на момент рассмотрения иска о понуждении к заключению договора занимает доминирующее положение на указанном истцом товарном рынке, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчик не ограничен в своей деятельности пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, пользуется свободой договора в соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ и не имеет обязанности по заключению договора с истцом в редакции представленного им проекта. 

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требований ООО «Эконом-Телеком» не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.02.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-19032/2020 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий   Н.В. Марченко

Судьи            М.Ю. Кайгородова

                                                                                                          ФИО1