Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-17944/2018

г. Владивосток

20 ноября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НОТЕХ»,

апелляционное производство № 05АП-7530/2019

на решение от 06.09.2019 

судьи Д.В. Борисова

по делу № А51-17944/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НОТЕХ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Инспекции федеральной налоговой службы по Первомайскому району города Владивостока (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании частично недействительным решения от 01.03.2018г. №09/03,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «НОТЕХ»:  ФИО2 по доверенности от 01.10.2019, сроком действия до 01.10.2020, паспорт, диплом 1377244219437;

от Инспекции федеральной налоговой службы по Первомайскому району города Владивостока: ФИО3 по доверенности № 02-01.17/5 от 09.01.2019, сроком действия до 31.12.2019, служебное удостоверение, диплом ТВ № 383476;  ФИО4 по доверенности № 02-01.17/12 от 09.01.2019, сроком действия до 31.12.2019, служебное удостоверение, диплом ДВС 00221697,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «НОТЕХ» (далее – «заявитель, общество, налогоплательщик, ООО «НОТЕХ»») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г.Владивостока (далее – «налоговый орган, ИФНС России по Первомайскому району г.Владивостока, инспекция») о признании недействительным решения от 01.03.2018 №09/03 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 7 497 516 руб., начисления пени в сумме 2 859 215,44 руб., штрафа в сумме 211 092,15 руб.; доначисления НДС в сумме 34 242 972 руб., пени в сумме 13 745 881,24 руб., штрафа в сумме 398 812,89 руб. 

Определением арбитражного суда от 02 ноября 2018 года производство по делу №А51-17944/2018 приостановлено до рассмотрения дел №А51-17945/2018, №А51-14634/2018. 

Определением арбитражного суда от 02 сентября 2019 года производство по делу №А51-17944/2018 было возобновлено.

Решением от 06.09.2019 суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке апелляционного производства как незаконное и необоснованное, принятое с нарушением норм материального права.

В обоснование доводов жалобы налогоплательщик указывает, что суд первой инстанции не дал оценки доводам общества, изложенным в заявлении, в том числе доводам о проведении инспекцией налоговой реконструкции не в полном объеме по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС).

Ссылаясь на пункт 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», общество считает, что поскольку инспекция установила формальный характер взаимоотношений ООО «НОТЕХ» с ООО «Геострой», соответственно должна была определить объем прав о обязанностей налогоплательщика исходя из действительного экономического содержания операции. Так, податель жалобы отмечает, что налоговым органом налог на прибыль рассчитан без учета промежуточного звена – ООО «Геострой», в то же время вычеты по НДС не приняты в полном объеме. При этом, инспекцией не учтены предшествующие ООО «Геострой» контрагенты.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в судебном заседании в полном объеме, пояснил, что обжалует решение суда в полном объеме.

 Через канцелярию суда от налогового органа поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) приобщен к материалам дела.

Представители налогового органа в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возразили, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, вынесенным на основании всестороннего изучения материалов дела, с соблюдением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, судебная коллегия установила следующее.

ООО «НОТЕХ» состоит на учете в Инспекции федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока, основным видом деятельности налогоплательщика является оптовая торговля лакокрасочными материалами, листовым стеклом, санитарно-техническим оборудованием – ОКВЭД 51.53.2. 

На основании решения ИФНС России по Первомайскому району г.Владивостока от 16.12.2016 №09/18ВНП проведена выездная налоговая проверка ООО «НОТЕХ» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности внесения в бюджетную систему налога на добавленную стоимость, налога на имущество организации, транспортного налога, налога на прибыль организации за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 30.09.2016. 

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 09.10.2017 №09/16, в котором установлено нарушение ООО «НОТЕХ», в том числе, положений статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете». 20.11.2017.

Рассмотрев акт и материалы проверки, с учетом представленных возражений ООО «НОТЕХ», налоговым органом приняты решения от 01.12.2012 №5ДМ о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (в срок до 29.12.2017), №5 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки. 

02.02.2018 рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, в том числе полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, с учетом возражений и ходатайства налогоплательщика о переносе даты рассмотрения материалов проверки, налоговым органом принято решение №2 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки. 

По итогам рассмотрения материалов проверки инспекцией 01.03.2018 принято решение № 09/03 «О привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений», согласно которому ООО «НОТЕХ» доначислено 58 976 078,58 руб., в том числе: НДС в сумме 34 242 972 руб., налог на прибыль организаций в сумме 7 497 516 руб., транспортный налог – 840 руб., пени в сумме 16 616 450,54 руб., штрафы в сумме 618 300,04 руб. (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств снижены в 4 раза). 

Не согласившись с правомерностью решения, ООО «НОТЕХ» была подана жалоба в вышестоящий налоговый орган. 

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 13.06.2018 №13-09/212-43@ оспариваемое решение от 01.03.2018 №09/03 «О привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений» оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения. 

Общество, полагая, что решение 01.03.2018 №09/03 «О привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений» в части доначисления НДС и налога на прибыль, не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 171 НК РФ к налоговым вычетам относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 172 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21             НК РФ.

Требования к счетам-фактурам установлены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом первичные документы, составляемые при совершении хозяйственной операции и представляемые налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов (расходов), а налоговый орган вправе отказать в применении вычетов, если заявленная налогоплательщиком сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 2 Постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), следует, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

Таким образом, в целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

В пункте 1 Постановления № 53 прямо указано, что основанием для отказа в признании налоговой выгоды обоснованной является, в том числе, недостоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Требования о достоверности учета хозяйственных операций содержатся в законодательстве о бухгалтерском учете и в Налоговом кодексе Российской Федерации.  

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон № 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (пункт 3 статьи 9 Закона № 402-ФЗ). Таким образом, договоры и первичные учетные документы, составленные с нарушением вышеуказанных требований, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающими понесенные налогоплательщиком расходы для целей налогообложения. 

Налогоплательщик должен представить достоверные доказательства того, что товары (работы, услуги), в оплату которых перечислены денежные средства, реализованы именно теми контрагентами, в пользу которых произведена оплата.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).

Если при рассмотрении налогового спора налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО «НОТЕХ»  заключило с ООО «Геострой» договоры поставки от 01.06.2011 №44-1907-Н, от 20.07.2013 №91-2008-Н.

Согласно условиям договора Поставщик, в лице ООО «Геострой» обязуется поставить, а Покупатель, в лице ООО «НОТЕХ» принять и оплатить, на условиях настоящего договора строительные материалы. Наименование, параметры, ассортимент, количество, цена товара, сроки поставки, место поставки и иные условия поставки указываются в Спецификациях, которые становятся неотъемлемой частью договора с момента его подписания. Доставка товара до склада Покупателя осуществляется силами Поставщика. Право собственности на товар переходит от Поставщика к Покупателю в момент поступления товара на склад Покупателя. 

В соответствии с указанным договором в проверяемом периоде от имени ООО «Геострой» оформлены документы на поставку товаров, услуг (в том числе габион, матрац, полотно нетканое, труба дренажная, сетка габионная, георешетка, стеллажи металлические и др.) на общую сумму 258 391 999 руб. (в том числе НДС – 34 242 972 руб.).

В подтверждение факта исполнения указанных выше договоров в 2013 – 2015 на общую сумму 258 391 999 руб. (в том числе НДС – 34 242 972 руб.) ООО «НОТЕХ» представлены товарные накладные и счета-фактуры. 

При этом, как следует из материалов налоговой проверки, ООО «Геострой» в проверяемом периоде является основным поставщиком товаров (доля поступлений в проверяемом периоде составляет около 90 процентов).

Вместе с тем, коллегия полагает, что реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим выполнением работ, наличием и движением товара, но и реальностью исполнения договоров именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным контрагентом.

В ходе проверки налоговый орган пришёл к выводу, поддержанному судом первой инстанции, об отсутствии у заявленного налогоплательщиком  контрагента (ООО «Геострой») объективной возможности для осуществления спорных хозяйственных операций и недостоверности сведений, отраженных в представленных ООО «НОТЕХ» документах. Указанный вывод подтверждается установленными в ходе проведения проверки обстоятельствами:

- согласно протоколу осмотра от 17.01.2017 №14, по юридическому адресу: 690005, 

<

...> ООО «Геострой» не располагается. 

- согласно анализу движения денежных средств по расчетному счету ООО «Геострой» за периоды 2013-2015 годов не установлено перечисление денежных средств с назначением платежа «за аренду помещения, по адресу 

<

...>». 

- налоговая отчетность указанным контрагентом за проверяемый период представлялась с нулевыми или минимальными показателями, несопоставимыми с оборотами по счетам в банках (последняя налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2015 года); 

- у ООО «Геострой» отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей хозяйственной деятельности (отсутствовали персонал, транспортные средства, собственные или арендованные помещения); из анализа сведений о движении денежных  средств по расчетным счетам следует, что контрагент не осуществлял перечисления на выплату заработной платы, оплату по гражданскоправовым договорам, оплату хозяйственных расходов; движение денежных средств носило транзитный характер; значительные суммы денежных средств перечислялись на счета организаций, осуществляющих приобретение продуктов питания и обладающих признаками недобросовестности (ООО «Астра», ООО «Легенда», ООО «Вертикаль», ООО «Вириал»), 

- в проверяемом периоде руководителем и единственным учредителем ООО «Геострой» являлся ФИО5; с 18.02.2016 - ФИО6 (является руководителем и учредителем еще в 15 организациях), при этом из протокола допроса от 01.03.2017 №09/11 ФИО5 следует, что он зарегистрировал ООО «Геострой» по просьбе знакомого Александра, также опроверг свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности указанной организации, а также подписание спорных счетов-фактур, представленных ему на обозрение, намерений осуществлять деятельность в качестве руководителя ООО «Геострой» никогда не имел, расчётные счета не открывал, электронно-цифровой подписью от имени ООО «Геострой» не пользовался, доверенностей от имени ООО «Геострой» не выдавал; 

- из заключения эксперта от 23.08.2017 №770/01-5 следует, что подписи от имени ФИО5, имеющиеся в документах (договоры поставки от 01.06.2011 №44-1907-Н, от 20.07.2013 №91-200-Н, счета-фактуры), выполнены не самим ФИО5, а другими лицами; 

- совпадение IP-адресов, используемых ООО «НОТЕХ» и ООО «Геострой»; 

- денежные средства всеми участниками группы взаимозависимых лиц (ООО «НОТЕХ», ООО «Ж/Д Регион», ООО «Ж/Д РегионСтрой», ООО «Геостройимпорт») перечислялись как между собой в адреса друг друга, так и с использованием ООО «Геострой» в качестве промежуточного звена; при этом, доля поступлений на расчетные счета ООО «Геострой» от указанной группы взаимозависимых лиц составила: в 2014 году - 92,5%, в 2015 году - 97%; 

- ООО «НОТЕХ», ООО «Ж/Д Регион», ООО «Ж/Д РегионСтрой», ООО «Геостройимпорт» являются взаимозависимыми через учредителей (ФИО7, ФИО8) и руководителей (ФИО7, ФИО9).

Кроме того, договор поставки №44-1907-Н, в рамках которого в проверяемом периоде в большей части оформлены взаимоотношения между налогоплательщиком и спорным контрагентом, датирован 01.06.2011, т.е. до даты постановки на учет ООО «Геострой» в ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока (09.06.2011).

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля опрошены бывшие работники ООО «НОТЕХ» в рамках исследования товарно-транспортных накладных. 

ФИО10 (бывший начальник отдела продаж и подписант ТТН со стороны ООО «НОТЕХ») в протоколе допроса от 20.12-2017 №09/42 пояснил, что организация ООО «Геострой» ему знакома, но с руководителем не знаком, документы поступали в офис через курьера, либо через почтовый ящик, который находился в офисе; строительные материалы поставлялись в адрес ООО «НОТЕХ» на склад (

<

...>) силами поставщика, при этом, каким образом первичные документы поступали в офис общества, свидетелю неизвестно, также как и кем непосредственно доставлялся строительный материал; ТТН свидетель подписывал лично, но строительные материалы на соответствие комплектности, ассортименту, качеству не проверял, в приеме-передаче строительного материала на складе не участвовал. 

Из протокола допроса от 18.12.2017 № 09-40 ФИО11 (собственник транспортного средства, указанного в ТТН, с государственным регистрационным номером 

<

***> модель VOLVO с 2014 года по настоящее время) следует, что организации ООО «Геострой» и ООО «Геостройимпорт» ему знакомы; договор с ООО «Геострой» на перевозку строительных материалов не заключал; с руководителем данной организации ФИО5 лично не знаком; сотрудничество осуществлялось через представителей группы компаний ООО «Ж/Д РегионСтрой» (ООО «Нотех» и другие), которые располагались по адресу: 

<

...>, с какой именно компаний - точно не помнит; погрузка строительных материалов (геоматериалы, ж/д материалы) осуществлялась по адресу: 

<

...>; разгрузка строительных материалов производилась на объектах заказчиков; расчет производился наличными денежными средствами непосредственно Титовым С.Л; в офисе ООО «Геострой» по ул. Луговая, 1А свидетель никогда не был.

 Аналогичные показания были получены от ФИО12 (собственник транспортного средства, указанного в ТТН, с государственным регистрационным номером 

<

***> модель PETERBILT с 2013 года по июнь 2017 года, протокол допроса от 18.12:2017 № 09-40).

Также бывшие работники ООО «НОТЕХ» (ФИО13 – начальник отдела продаж, ФИО14 – заведующая складом), опрошенные в качестве свидетелей указали, что ООО «Геострой» им не знакомо.

В ходе исследования выписок по расчетным счетам ООО «Геострой» установлено перечисление значительных сумм денежных средств в течение 1-2 дней в адрес ООО «Геостройимпорт» с назначением платежа - «за материалы». В свою очередь, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО «Геостройимпорт» установлено, что данная организация осуществляет ввоз строительных материалов в режиме импорта из Китая. При исследовании грузовых таможенных деклараций, ассортиментного перечня ввезенных товаров, движения денежных средств по расчетным счетам импортера следует, что ООО «Геострой» значится основным покупателем ООО «Геостройимпорт» (доля реализации спорному контрагенту составляет около 90 процентов). При этом, в проверяемом периоде ООО «Геостройимпорт» являлось прямым поставщиком товаров в адрес ООО «НОТЕХ».

Таким образом, ООО «НОТЕХ», имея возможность приобретения товара непосредственно у ООО «Геостройимпорт», приобретает спорный товар у фиктивного поставщика – ООО «Геострой».

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о согласованности действий между ООО «НОТЕХ», ООО «Ж/Д Регион», ООО «Ж/Д РегионСтрой», ООО «Геостройимпорт», а также подконтрольность ООО «Геострой» указанным организациям, в частности ООО «Ж/Д РегионСтрой». 

Аналогичные обстоятельства установлены вступившими в законную силу решениями арбитражного суда Приморского края по делам №А51- 14634/2018, А51-17945/2018.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что все документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по сделке со спорным контрагентом, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с названным контрагентом достоверно не подтвержден.

Таким образом, коллегия полагает, что инспекцией правомерно не приняты для целей налогообложения прибыли расходы общества в общей сумме 38 232 864 руб. по спорному контрагенту ООО «Геострой», в связи с чем, доначислен налог на прибыль в размере 7 497 516 руб., не приняты вычеты по НДС в сумме 34 242 972 руб.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что совокупность обстоятельств, установленных инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствует о том, что договорные отношения между обществом и ООО «Геострой» направлены на увеличение расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и завышение налоговых вычетов по НДС, что участие контрагента в спорных хозяйственных операциях носило формальный характер и сводилось лишь к оформлению комплекта документов, с целью создания видимости наличия хозяйственных операций между заявителем и контрагентом.

При этом, суд первой инстанции, отклоняя доводы общества о проявлении должной осмотрительности, обоснованно указал ООО «НОТЕХ» не представлено доказательств того, что при выборе ООО «Геострой» в качестве контрагента им оценены условия сделки, коммерческая привлекательность, деловая репутация, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента соответствующего персонала, а также проверены полномочия лица, подписавшего документы от имени спорного контрагента (договоры, счета-фактуры, и т.д.).

Из материалов дела установлено, что, заключая гражданско-правовые сделки от своего имени с другим юридическим лицом, общество вступало с ним в договорные отношения. Вступительная часть договоров, содержит указание на то, что данные договора заключаются от имени конкретного юридического лица его директором, действующими на основании устава.

Таким образом, перед тем как определить содержание основных условий договора, подписать его в согласованном виде, стороны, заключившие сделку, должны взаимно удостовериться в наличии правоспособности юридических лиц, являющихся участниками данной сделки, и в надлежащих полномочиях руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих юридические последствия.

Как указывалось выше руководитель ООО «НОТЕХ» с руководителем ООО «Геострой» ФИО5 лично не встречался. 

Суд апелляционной инстанции считает, что лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для принятия вычетов НДС и расходов по налогу на прибыль, в силу абзаца 3 статьи 2 ГК РФ несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении № 138-О, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства. В случае, если единственным результатом гражданско-правовой сделки или совокупности таких сделок является получение налоговый выгоды виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС, цели налогоплательщика не могут быть признаны добросовестными.

При таких обстоятельствах, первичные документы, представленные заявителем, свидетельствуют о создании искусственной ситуации, при которой совершенные сделки формально соответствуют требованиям закона, но фактически направлены только на получение налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией доказано, что рассматриваемые действия налогоплательщика были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий. Доказательств, опровергающих данный вывод, налогоплательщиком не представлено.

Учитывая изложенное, инспекция обоснованно пришла к выводу, что заявитель не проявил должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, а все обстоятельства, установленные проверкой, в совокупности указывают на то, что реально хозяйственные операции не осуществлялись и не могли осуществляться спорным контрагентом.

В жалобе налогоплательщик не оспаривая вывод налогового органа и суда о том, что ООО «Геострой» является проблемным поставщиком, а также о неподтвержденности хозяйственных взаимоотношений между ООО «НОТЕХ» и ООО «Геострой», ссылается на необходимость проведения налоговой реконструкции в отношении НДС, то есть полагает, что налоговый орган должен был учесть налоговые вычеты по фактическому поставщику строительных материалов ООО «Геостройимпорт».

Вместе с тем, данный вывод общества является ошибочным ввиду следующего.

Право на получение налоговых вычетов по НДС обусловлено не только использованием приобретенного товара, услуг в деятельности, облагаемой НДС, но и приобретением товаров, услуг, у конкретного контрагента с отражением в документах действительных и достоверных сведений, соответствующих фактическим обстоятельствам.

Согласно правовому подходу, выраженному в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 № 9299/08, в случае, если счета-фактуры оформлены от имени лица, которое их не подписывало и не имело отношения к сделке, соответственно, первичные документы содержат недостоверные сведения, вычеты по НДС нельзя считать документально подтвержденными.

В данном случае, недостоверные сведения содержатся в договорах, счетах-фактурах контрагента, поэтому данные документы не могут быть приняты в качестве надлежаще оформленных документов. 

При этом, не подтверждение налоговых вычетов надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, исключают применение обществом налоговых вычетов.

Согласно правовым позициям, отраженным постановлениях Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 8686/07, от 09.11.2010 № 6961/10, от 09.03.2011 № 14473/10, документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике; при этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов НДС расчетного метода в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Поскольку налоговые вычеты по НДС носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой базы по НДС, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям, установленным статьями 169, 171, 172 НК РФ, доктрина налоговой реконструкции в данном случае не применима.

Как правомерно указал суд первой инстанции, расчетный метод при исчислении налогов может быть применен при наличии реальных хозяйственных операций налогоплательщика.

Согласно положениям пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика. Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В данном случае совокупностью представленных в материалы дела доказательств, оцененных судом первой инстанции по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждено, что реальные отношения общества со спорным контрагентом отсутствовали.

Таким образом, в данном случае налоговый орган при определении суммы расходов по налогу на прибыль исключил из состава расходов за проверяемый период по контрагенту ООО «Геострой» торговую наценку, поскольку, как указывалось выше, фактически строительные материалы были приобретены у ООО «Геостройимпорт», так как материалами дела доказана невозможность поставки спорных товаров именно ООО «Геострой».

Частичное принятие расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций не противоречит статье 252 НК РФ, Постановлению № 53.

В судебном заседании представитель общества заявил довод о том, что налоговый орган, исключив из состава расходов по налогу на прибыль торговую наценку, фактически, вторгся в вопросы формирования цены. Однако, по мнению заявителя, согласно статье 40 НК РФ налоговый орган может проверять правильность применения цен по сделкам лишь при отклонении более чем на 20 процентов от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам).

Данный довод жалобы подлежит отклонению, поскольку налоговым органом правильность применения цен по сделке в порядке, предусмотренном статьей 40 НК РФ, не проверялась, налогоплательщику вменяется не завышение (занижение) цены сделки, а получение необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованного завышения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и завышение налоговых вычетов по НДС.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.09.2019  по делу №А51-17944/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина