Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-219126/18-122-2474

10 декабря 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена 04 декабря 2018 года

Полный текст решения изготовлен 10 декабря 2018 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «ЛЕОН»

к МИФНС № 49 по г. Москве 

о признании недействительным предписания МИФНС России №49 по г. Москве №11/2 от 05.09.2018 г.

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 10.01.2018 года

от ответчика – ФИО3, дов. от 01.10.2018 года № 51, уд.922512

УСТАНОВИЛ:

ООО «ЛЕОН» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС России № 49 по г. Москве, в котором просит признать недействительным предписание МИФНС России №49 по г. Москве №11/2 от 05.09.2018 г. об устранении выявленных нарушений лицензионных требований.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся лиц, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как усматривается из материалов дела, 05.09.2018 года МИФНС России №49 по г. Москве, далее - Инспекция, в адрес Заявителя направлено Предписание №11/2 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований от 05.09.2018, далее - Предписание, которое содержит указание обеспечить наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр.

Считая незаконным указанное предписание, заявитель обратился в суд.

Предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями соблюден. 

Отказывая в удовлетворении требований, суд соглашается с доводами ответчика, при этом исходит из следующего.

В соответствии с требованиями части 10 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

Инспекцией по результатам проведения внеплановой выездной проверки Организации, проведенной на основании распоряжения от 10.07.2018 г. № 11, на предмет соблюдения лицензионного требования, установленного подпунктом «к» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1130 и в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" выдано предписание об устранении в срок до 31.08.2018 г. выявленного нарушения, указанного в акте проверки от 08.08.2018 г. № 11.

Законность проведения проверки и распоряжения о проведении проверки были предметом рассмотрения по делу № А40-191347/18-79-2070 по заявлению ООО "ЛЕОН" об оспаривании результатов внеплановой проверки, оформленных актом проверки № 11 от 08.08.2018 года, предписания № 11 от 08.08.2018 года.

15.08.2018 г. в адрес Инспекции от Организации поступило ходатайство о продлении срока исполнения предписания №11 от 08.08.2018.

Данное ходатайство от Организации Инспекцией рассмотрено. Ранее выданное предписание от 08.08.2018 № 11 отозвано и в адрес Организации направлено новое предписание от 23.08.2018 № 11/1, срок исполнения по которому 10.09.2018.

Также от Организации поступили возражения на предписание №11 от 08.08.2018 г. (вх. №26355 от 23.08.2018 г.) и возражения на акт проверки № 11 от 08.08.2018 года (вх. №26356 от 23.08.2018 года), которые рассмотрены Инспекцией и выдано предписание №11/2 от 05.09.2018 г., срок исполнения по которому - 18.09.2018 г. взамен ранее выданных предписаний №11 и №11/1.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки Организации представлена банковская гарантия от 07.03.2017 № 256 выданная АО КБ «РОСЭНЕРГОБАНК».

Вместе с тем, согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, Приказом Банка России от 10.04.2017 № ОД-942 у КБ «РЭБ» (АО) отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Приказом Банка России от 10.04.2017 № ОД-943 назначена временная администрация по управлению КБ «РЭБ» (АО).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2017 по делу № А40-71362/2017 КБ «РЭБ» (АО) признано несостоятельным (банкротом).

Таким образом, ввиду отзыва лицензии у АО КБ «РОСЭНЕРГОБАНК», предоставившего банковскую гарантию Организации, фактически не могут быть достигнуты цели положений, содержащихся в ч. 10 ст. 6 Федерального закона № 244- ФЗ, направленные на защиту прав и законных интересов участников азартных игр при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в частности, путем установления для организаторов азартных игр дополнительных требований к финансовой устойчивости для надлежащего исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается решениями Московского городского суда от 23.04.2018 №4а-1143/2018, от 26.04.2018 № 7-5873/2018, постановлением Верховного суда РФ от 17.07.2018 № 5-АД18-44.

Ввиду вышеизложенного Организация осуществляет деятельность без надлежащей банковской гарантии с 10.04.2017.

Кроме того, данные обстоятельства в отношении Общества ранее уже были установлены налоговым органом, так в частности согласно акта внеплановой выездной проверки от 12.10.2016 № 64, проведенной на предмет соблюдения лицензионного требования, установленного подпунктом «к» пункта 4 Положения, Организации представлена банковская гарантия № RIB-22 от 15.03.2013, выданная АО КБ «РосинтерБанк».

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, Приказом Центрального банка РФ № ОД-3141 от 19.09.2016 «Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации АО КБ «Росинтербанк» лицензия на осуществление банковских операций отозвана. Приказом Центрального банка Российской Федерации № ОД - 3080 от 15.09.2016 г. «О возложении на государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов» функций временной администрации по управлению банков Акционерное общество Коммерческий Банк «РосИнтерБанк» назначена временная администрация по управлению АО КБ «РосИнтерБанк».

Решением Арбитражного суда Москвы Дело № А40-196844/16-71-273Б от 14 ноября 2016 Акционерное общество Коммерческий Банк «РосинтерБанк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, местонахождение: 115114, 

<

...>, дата регистрации - 14.05.2001 года) признано несостоятельным (банкротом).

По результатам проверки выдано предписание от 11.11.2016 № 64 об устранении в срок до 12.12.2016 выявленных нарушений лицензионных требований, указанных в акте проверки от 11.11.2016 № 64. В ходе внеплановой выездной проверки, проведенной в связи с истечением срока исполнения лицензиатом ранее выданного предписания, согласно акту проверки от 26.12.2016 № 83 Организация требования предписания не исполнило.

Таким образом, до начала проведения внеплановой выездной проверки у лицензиата имелась возможность принять достаточные меры в соответствии с законодательством РФ по обеспечению выполнения требования части 10 статьи 6 Федерально закона №244-ФЗ.

При этом согласно п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно п. 16.1 данного Постановления установлено, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

При этом отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, не зависящих от юридического лица.

В этой связи, довод Организации в данной части удовлетворению не подлежит.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Третьего Арбитражного апелляционного суда от 14.09.2017 по делу № АЗЗ-10077/2017, непосредственно исполнение лицензионных требований, а также соблюдение законодательства при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр возложены на лицензиата.

Способы исполнения требований предписания относятся к усмотрению Общества и выбираются им самостоятельно. Более того, указание налоговым органом конкретного способа устранения нарушения, свидетельствовало бы о необоснованном вмешательстве в хозяйственную деятельность Общества.

Налоговый орган не должен и более того, не вправе указывать ему на конкретный перечень шагов и действий для исполнения предписания. Поскольку Общество вправе выбирать их самостоятельно исходя из экономической и организационной целесообразности.

П. 5 ст. 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что соискатель лицензии — это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, обратившиеся в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии.

Согласно п. 7 данной статьи установлено, что лицензионные требования — это совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования;

В соответствии с требованиями части 10 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Исходя из вышеизложенного следует, что получение лицензии носит заявительный характер и соискатель лицензии соглашается на выполнение установленных законодательством требований и ограничений, связанных с осуществлением лицензионной деятельности в течении всего периода ее осуществления.

В связи с чем выявленные органом исполнительной власти уполномоченным на осуществление контроля в сфере лицензионной деятельности и вынесение представления об устранении выявленного правонарушении само по себе не порождает дополнительных обязанностей для лицензиата.

Вместе с тем, принятие любых мер, направленных на достижение цели, указанной в предписании, является шагами по его исполнению.

Доводы Организации сводятся к тому, что отзыв лицензии у банка не свидетельствует о прекращении действия банковской гарантии или прекращения по ней обязательств кредитной организации.

В рассматриваемой ситуации обязательство прекращено в результате принятия решения об отзыве лицензии у банка гаранта, принятого Банком России в соответствии со ст. 20 ФЗ от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности». Такой вывод подтверждается имеющейся судебной практикой: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.12.2016 по делу №305-ЭС16-16540; Решение Московского городского суда от 23.04.2018 №4а-1143/2018, от 26.04.2018 №7-5873/2018.

Согласно данной судебной практике выработана позиция, с момента отзыва лицензии Банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае исполнение требования учреждение о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов должника с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», либо погашением требования ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара.

Действующим законодательством установлено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж (п. 2 ст. 375 ГК РФ).

Таким образом, банковская гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательства, предусматривает выплату платежа по первому требованию бенефициара, соответствующему условиям гарантии.

Вместе с тем, согласно ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций кредитная организация должна быть ликвидирована в соответствии с требованиями статьи 23.1 настоящего Федерального закона, а в случае признания ее банкротом - в соответствии с требованиями Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

С момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, если иное не предусмотрено федеральным законом, до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ликвидации кредитной организации запрещается совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств, за исключением сделок, связанных с текущими обязательствами кредитной организации, определяемыми в соответствии с настоящей статьей.

Анализ приведенных норм права свидетельствует о том, что после отзыва лицензии у банка банковская гарантия утрачивает свою практическую функцию способа обеспечения исполнения обязательств. Так, с момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае требование участника азартной игры о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Законом о несостоятельности (банкротстве), либо погашением ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства.

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается постановлением Московского городского суда от 23.04.2018 № 4а-1143/2018, постановлением Московского городского суда от 11.01.2018 № 4а-7356/2017, решением Московского городского суда от 26.04.2018 № 7-5873/2018, постановлением Верховного суда РФ от 17.07.2018 № 5-АД18-44.

Банковская гарантия, фактически утратившая свои обеспечительные функции с момента отзыва лицензии у гаранта, перестала отвечать требованиям законодательства и цели, указанной в ч. 10 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое предписание соответствует закону и не нарушает прав Заявителя.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии со статьей 4 АПК РФ предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Таким образом, в соответствии со ст. 199 АПК РФ заявителем должны быть указаны права и законные интересы, которые, по его мнению, нарушаются оспариваемыми действиями и представлены доказательства нарушения его прав в соответствии со ст. 4, ч. 1 ст. 65 АПК РФ.

Между тем, в настоящее время отсутствуют какие-либо доказательства того, что принятое предписание нарушает права заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 71, 75, 110, 123, 156, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «Леон»  отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья                                                                           Н.Е. Девицкая