ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А55-16775/2017

г. Самара

18 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена  11 июля 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено   18 июля 2019 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройпроектинвест" – ФИО2, доверенность от 21.05.2019, ФИО3, доверенность от 23.03.2019, 

от акционерного общества "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" – ФИО4, доверенность № 4/19 от 01.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу акционерного общества "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 марта 2019 года по делу №А55-16775/2017 (судья Ястремский Л.Л.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройпроектинвест" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройпроектинвест" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к акционерному обществу "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" (далее – ответчик)  о взыскании 2 242 820,10 руб. задолженности по договору от 26.02.2016 № 3281416/0175Д. 

Решением от 21.03.2019 исковые требования удовлетворены в заявленном размере, расходы по уплате государственной пошлины отнесены на  ответчика. 

Ответчик  не  согласился    с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе, ссылаясь на  неполное выяснение  судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельства дела, а также неправильное применение норм материального и процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования  оставить без удовлетворения.   

В обоснование апелляционной жалобы  заявитель  указал, что представленные в материалы дела  экспертные заключения являются недостоверными и недопустимыми, в  связи с чем, суд  первой инстанции необоснованно признал их допустимыми доказательствами, что противоречит позиции Верховного Суда РФ, изложенной  в  Определении  по делу №305-ЭС17-11486.

Также в нарушение статьи  170 АПК РФ суд в решении не указал, по каким мотивам были отклонены доводы ответчика и указана только позиция истца.

Ответчик считает, что истец не выполнил работы, за которые требует оплату. 

Также суд установил  обстоятельства, не имеющие  отношение к рассматриваемому спору.  Суд сослался на  уведомление  ответчика от 03.05.2017 (письмо №02-6-131) в адрес  истца  о расторжении договора строительного подряда №3281416/1079Д от 07.11.2016, которое отсутствует в материалах дела.

Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании. 

Представители  истца  отклонили жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.                  Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителей сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

26.02.2016 между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда № 3281416/0175Д на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Хоз.питьевой водовод основной площадки завода. Техническое перевооружение" АО "НК "НПЗ" согласно мероприятия "Хоз.питьевой водовод основной площадки завода. Техническое перевооружение» АО "НК НПЗ".

Истец выполнил предусмотренные договором работы  в июле 2016 года и сдал их ответчику, что подтверждено  актом  сдачи-приема выполненных работ. 

Ответчик  не  оплатил дополнительные работы в рамках исполнения данного договора, которые были согласованы с заказчиком актом № 1 от 30.03.2016, актом № 2 от 05.07.2016, калькуляцией № 1 от 19.07.2016.

В перечень согласованных и утвержденных работ были включены: разработка траншей Ду200 мм экскаватором "обратная лопата", разработка грунта с погрузкой в а/м, транспортировка грунта на склад временного хранения и обратно на обратную засыпку котлована на расстояние до 6 км, работа на отвале, погрузка грунта на складе в а/м для обратной засыпки, демонтаж асфальтобетонного покрытия пешеходной дороги, устройство асфальтобетонного покрытия пешеходной дороги, демонтаж бордюрного камня, тротуарного, демонтаж бетонного покрытия при подключении уст.39-8,24/6-2, 24/6-3, насосная тов.парка гидроочисток, устройство бетонного покрытия при подключении уст.39-8,24/6-2, 24/6-3, насосная тов.парка гидроочисток, установка люка чугунного тяжелого в камерах, установка лестниц в колодцах, погрузка строительного мусора экскаватором, вывоз строительного мусора самосвалами на расстояние до 5 км, монтаж трубы стальной ø50 мм, монтаж трубы стальной ø80мм, монтаж трубы стальной ø100мм, монтаж трубы стальной ø159мм,-монтаж трубы ПНД ø50мм, монтаж отвода стального 90° ø50 мм, монтаж отвода стального 90° ø80 мм, монтаж отвода стального 90° ø100 мм, монтаж отвода стального 90° ø150 мм, монтаж отвода ПНД 90° ø50 мм, монтаж фланца ø50 мм, монтаж фланца ø80 мм, установка инвентарных щитов крепления траншеи, эксплуатация мотопомпы DDE PTR  при водоотведении из траншеи.

Согласно пояснениям истца  необходимость и целесообразность данных работ была вызвана тем, что  подключение хоз.питьевого водовода к потребителям не было предусмотрено техническим заданием на проектирование. Изложенные в актах факты являлись основанием для принятия заказчиком решения об инициировании корректировки проектно-сметной документации за его счет по причине отсутствия возможности выставления претензии организации, проводившей разработку проекта (ОКБ АО "НК НПЗ"). Выполнение вышеуказанных работ предшествовало переходу к осуществлению основных видов работ, предусмотренных проектной документацией и договором.

Принимая решение  об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался  положениям статей  309,  702, 709, 740, 743, 753  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК  РФ)  регулирующих отношения сторон, возникших в случае выполнения работ, не предусмотренных сметой и технической документацией, но необходимых для достижения установленного договором результата работ. Эта норма по существу направлена против одностороннего увеличения подрядчиком цены за ранее согласованный результат работ.

Факт выполнения дополнительных работ согласно вышеуказанным актам и калькуляции подтверждена  исполнительной документацией к основному договору строительного подряда № 3281416/0175Д.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчик фактически принял выполненные исполнителем работы по договору,  без претензий  к объему и качеству.

Суд правильно указал, что отсутствие дополнительного соглашения на проведение дополнительных работ не освобождает заказчика от их оплаты, если работы были приняты либо представляют потребительскую ценность для заказчика.

Для  разрешения вопроса  по объему  работ, выполненных по договору от 26.02.2016 № 3281416/0175Д, судом первой инстанции назначена  строительно-техническая экспертиза,  проведение которой  было поручено ФИО5, эксперту общества с ограниченной ответственностью "Агентство оценки "Гранд истейт". 

По первому вопросу экспертом установлено, что работы отраженные в актах № 1 от 30.03.2016 и №  2 от 05.07.2016, кроме позиций 6 и 7 акта № 1 от 30.03.2016, не предусмотрены договором строительного подряда № 3281416/0175Д от 26.02.2016 и техническим заданием заказчика.

По второму вопросу экспертом установлено, что выполнение дополнительных работ, включенных в акты № 1 от 30.03.2016 и №  2 от 05.07.2016, необходимо для сдачи объекта в эксплуатацию.

По третьему вопросу экспертом установлено, что все работы, включенные в акты № 1 от 30.03.2016 и №  2 от 05.07.2016, фактически выполнялись в полном объеме.

По четвертому вопросу экспертом установлено, что стоимость выполнения дополнительных работ по договору строительного подряда № 3281416/0175Д от 26.02.2016 составляет:  с учетом сметных расчетов, выполненных в процессе проведения экспертизы  3 183 657,70 руб.; с учетом сметных расчетов, выполненных в процессе проведения экспертизы, и калькуляции № 1 – 3 761 114,56 руб.

Оценив указанное экспертное заключение, суд первой инстанции  установил, что  при определении стоимости работ экспертом привлекался сметчик, кандидатура которого в качестве эксперта судом не утверждалась. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции  обоснованно назначил повторную экспертизу,  поставив перед экспертом те  вопросы. Проведение  экспертизы поручено ФИО6, эксперту общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональная лаборатория судебных экспертиз и исследований". 

По первому вопросу экспертом установлено, что среди работ, указанных в актах освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ № 1 от 30.03.2016 и №  2 от 05.07.2016, имеются работы, предусмотренные договором строительного подряда № 3281416/0175Д от 26.02.2016 и техническим заданием.

При этом из таблиц № 1 и № 2, представленных в заключении эксперта (том 9, л.д. 14-17) видно, что среди работ, указанных в актах освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ № 1 от 30.03.2016 и №  2 от 05.07.2016, имеются работы, не указанные в договоре строительного подряда № 3281416/0175Д от 26.02.2016 и в техническом задании:разработка грунта с погрузкой в а/м;   транспортировка грунта на склад временного хранения и обратно на засыпку котлована на расстояние до 6 км; работа на отвале; погрузка грунта на отвале в а/м для обратной засыпки; демонтаж бортового камня, тротуара; монтаж бортового камня, тротуара; установка инвентарных щитов; эксплуатация мотопомпы DDE RTP80 

Также  имеются работы, предусмотренные договором строительного подряда № 3281416/0175Д от 26.02.2016 и техническим заданием, но в меньшем объеме, чем фактически выполненный объем работ: разработка траншей Ду=200 мм экскаватором "обратная лопата", объем которого уменьшился на 3592,68 м3; демонтаж бетонного покрытия, дополнительный объем составил 22,11 м3., устройство бетонного покрытия, дополнительный объем составил 22,11 м3; погрузка строительного  мусора при демонтаже бортового камня, дополнительный объем составил 64,2 т.; вывоз строительного мусора самосвалами на расстояние до 5 км, дополнительный объем составил 64,2 т.; монтаж трубы стальной диам. 50 мм, дополнительный объем составил 11 м.; монтаж трубы стальной диам. 80 мм, дополнительный объем составил 21,5 м.; монтаж трубы стальной диам. 100 мм, дополнительный объем составил 6 м.;монтаж трубы стальной диам. 159 мм, дополнительный объем составил 14 м.; монтаж трубы ПНД диам. 50 мм, дополнительный объем составил 27 м.; монтаж отвода 90 стального диам. 50 мм, дополнительный объем составил 6 шт.; монтаж отвода 90 стального диам. 80 мм, дополнительный составил 4 шт.; монтаж отвода 90 стального диам. 100 мм, дополнительный объем составил 2 шт., монтаж отвода 90 стального диам. 150 мм, дополнительный объем составил 6 шт.,монтаж отвода 90 ПНД диам. 50 мм, дополнительный объем составил 9 шт., монтаж фланца диам. 50 мм, дополнительный объем составил 15 шт., мМонтаж фланца диам. 80 мм, дополнительный объем составил 2 шт., установка чугунного люка, дополнительный объем составил 2 шт (материал), установка лестниц в колодцах, дополнительный объем составил 10 шт (материал).

По второму вопросу экспертом установлено, что все дополнительные работы, указанные в акте № 1 от 30.03.2016 и №  2 от 05.07.2016, являются необходимыми и без их проведения невозможно сдать объект заказчику.

По третьему вопросу эксперт пришел к выводу, что фактически ООО "Стройпроектинвест" произвело следующие дополнительные работы: разработка грунта с погрузкой в а/м в объеме 3592,68 м3; транспортировка грунта на склад временного хранения и обратно на засыпку котлована на расстояние до 1 км в объеме 3592,68 м3; работа на отвале в объеме 3592,68 м3; погрузка грунта на отвале в а/м для обратной засыпки в объеме 3592,68 м3; демонтаж ботового камня, тротуара в объеме 45 м.п.; монтаж бортового камня, тротуара в объеме 45 м.п; установка инвентарных щитов в объеме 4200 м2; эксплуатация мотопомпы DDE RTP80 в объеме 848 м/ч; демонтаж бетонного покрытия, в объеме 22,11 м3., устройство бетонного покрытия, в объеме 22,11 м3., погрузка строительного мусора при демонтаже бортового камня, в объеме 64,2 т., вывоз строительного мусора самосвалами на расстояние до 5 км, в объеме 64,2 т., монтаж трубы стальной диам. 50 мм, в объеме 11 м., монтаж трубы стальной диам. 80 мм, в объеме 21,5 м.,монтаж трубы стальной диам. 100 мм в объеме 6 м., монтаж трубы стальной диам. 159 мм, в объеме 14 м., монтаж трубы ПНД диам. 50 мм, в объеме 27 м., монтаж отвода 90 стального диам. 50 мм, в объеме 6 шт., монтаж отвода 90 стального диам. 80 мм, в объеме 4 шт., монтаж отвода 90 стального диам. 100 мм, в объеме 2 шт., монтаж отвода 90 стального диам. 150 мм, в объеме 6 шт., монтаж отвода 90 ПНД диам. 50 мм, в объеме 9 шт., монтаж фланца диам. 50 мм, в объеме 15 шт., монтаж фланца диам. 80 мм, в объеме 2 шт., установка чугунного люка, в объеме 2 шт (материал), установка лестниц в колодцах, дополнительный объем составил 10 шт (материал).

По четвертому вопросу эксперт указал, что стоимость дополнительных работ по монтажу хозяйственно-питьевого водопровода основной площадки завода на территории АО "НК НПЗ" составляет 2 247 026,80 руб. 

По результатам исследования экспертного заключения, представленного в материалы дела, и пояснений эксперта ФИО6 по вышеуказанному заключению, суд пришел к выводу о необходимости назначения дополнительной экспертизы по четвертому вопросу, поручив ее проведение тому же эксперту.

Согласно дополнительному  экспертному  заключению  стоимость дополнительных работ по монтажу хозяйственно-питьевого водопровода основной площадки завода на территории АО "НК НПЗ" составляет 2 242 820,10 руб. 

Ответчик не согласился     с заключением эксперта и  представил письменную  консультацию (рецензия) № 2-Э от 25.02.2019, которая по мнению ответчика  опровергает выводы эксперта

Не признавая  рецензию надлежащим доказательством по делу, суд правильно указал., что она получена  ответчиком вне рамок рассмотрения дела и не может быть признана экспертным заключением, полученным в соответствии со статьей  86 АПК РФ.

Подобная рецензия является субъективным мнением частного лица,  не привлеченного к участию в деле. Сведения об условиях, на которых указанное лицо было привлечено ответчиком, равно как и вопрос о его заинтересованности в подготовке определенных выводов, вопрос о его зависимости от ответчика, судом не исследовался. С учетом изложенного представленная в дело рецензия не может являться доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках судебного дела экспертизы.

Только суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований части 1,   2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суд приводит мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт2 части 4 статьи  170 АПК РФ).

Суд правильно указал, что  доводы о недостаточной обоснованности сделанных экспертом выводов сами по себе, в отсутствие ходатайства заинтересованной стороны, не могут служить основанием для назначения повторной экспертизы. 

Согласно статье  7 Федерального закона № 73-Ф3 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве экспертизы эксперт независим от органа или лица, назначившего экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, базируясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными познаниями. Следовательно, эксперт имеет право самостоятельно определять и применять конкретные методы исследований объекта.

Ответчиком не представлено доказательств, объективно опровергающих выводы, изложенные в заключении эксперта. 

Оценив содержание заключения эксперта ФИО6, доводы ответчика, а также ответы эксперта на дополнительные вопросы и содержание дополнительного заключения по четвертому вопросу, суд первой инстанции  правомерно признал  заключение  эксперта надлежащим доказательством по делу.

О необходимости осуществления дополнительных работ, не учтенных в технической документации, проведение которых требует увеличения сметы, а также о согласии заказчика на выполнение дополнительных работ  подтверждено  подписанными  ответчиком актами  о необходимости выполнения дополнительных работ № 1 от 30.03.2016 и  № 2 от 05.07.2016.

Первоначальная и повторная экспертизы показали, что указанные в акте № 1 от 30.03.2016 и акте № 2 от 05.07.2016 фактически выполнены истцом, при этом экспертами было установлено, что указанные в актах работы были необходимы для сдачи объекта ответчику.

Принимая во внимание выводы, содержащиеся в экспертном заключении, требование истца о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ суд первой инстанции  обоснованно признал подлежащим удовлетворению частично, в размере 2 242 820,10 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины и оплате экспертизы отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ. 

Довод  заявителя жалобы   со ссылкой  на позицию Верховного Суда РФ, изложенной  в  Определении  по делу №305-ЭС17-11486, о том, что суд первой инстанции необоснованно не  принял рецензию, представленную ответчиком, в качестве доказательства , опровергающего вывод эксперта, отклоняется как  необоснованный. 

Выводы суда первой инстанции  соответствуют пункту   13 Постановления  Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе" согласно которому заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В данном случае  суд первой инстанции  правильно указал, что   рецензия  является субъективным мнением частного лица,  не привлеченного к участию в деле. Сведения об условиях, на которых указанное лицо было привлечено ответчиком, равно как и вопрос о его заинтересованности в подготовке определенных выводов, вопрос о его зависимости от ответчика, судом не исследовался. 

С учетом изложенного представленная в дело рецензия не может являться доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках судебного дела экспертизы.

В то же время,  для   объективного установления  обстоятельств дела по спорному вопросу, суд первой инстанции назначил основную, повторную и дополнительную  экспертизы, результаты которых оценены в совокупности с  представленными в материалы дела  доказательствами. 

Довод заявителя жалобы о том,  что  суд  сослался   на уведомление  АО "НК НПЗ" от 03.05.2017  о расторжении договора строительного подряда № 3281416/1079Д от 07.11.2016 с 01.05.2017 (письмо № 02-6-131), которое в материалах дела  отсутствует,    выводы суда первой инстанции  не опровергает. Такого уведомления  в материалах дела не содержится, в связи с чем указанная ссылка является ошибочной, вместе с тем, она   не привела  к принятию неправильного решения.    

 Другие  доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выводы суда первой инстанции  не опровергают.  Фактические обстоятельства   дела судом первой инстанции   установлены правильно, представленные   сторонами доказательства  исследованы и оценены по правилам статьи  71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют  установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального  права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены  обжалуемого решения не имеется. 

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 21 марта 2019 года по делу №А55-16775/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод"  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         В.А. Морозов

                                                                                                             С.А Кузнецов