ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-13659/2018

г. Самара

03 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 апреля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Засыпкиной Т.С., 

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М., 

при ведении протокола секретарем  судебного заседания ФИО1, с участием:

от Федерального государственного унитарного предприятия "Калужское" Федеральной службы исполнения наказаний -  ФИО2 (доверенность от 28.11.2018),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – ФИО3 (доверенность от 29.12.2018),

от ФСИН России г. Москва- представитель не явился, извещена,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Федерального государственного унитарного предприятия "Калужское" Федеральной службы исполнения наказаний на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.09.2018 по делу № А65-13659/2018 (судья Хамитов З.Н.), 

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Калужское" Федеральной службы исполнения наказаний (ОГРН 1024001432828; ИНН 

<

***>), г.Калуга, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Казань,

третье лицо: ФСИН России г. Москва, 

о признании незаконными и отмене решения от 13.03.2018 по делу №05-192/2017 и предписания от 16.03.2018 №СП-05/4009 по делу №05-192/2017,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Калужское» Федеральной службы исполнения наказаний (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения от 13.03.2018 по делу № 05-192/2017 и предписания от 16.03.2018 № СП-05/4009 по делу № 05-192/2017.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.09.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе указывает, что сетевая торговая деятельность заявителя ни его уставом, ни уголовно-исполнительным законодательством не предусмотрена.

Заявитель не наделен самостоятельным правом организации торговой деятельности в местах лишения свободы. Организация такой деятельности относится к исключительным полномочиям ФСИН России.

Заявитель не может быть признан торговой сетью.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела заявитель неоднократно указывал на то, что магазины, расположенные на территориях исправительных учреждений, не отвечают всем требованиям, предъявляемым законом к торговому объекту, поскольку не имеют оборудования, предназначенного для выкладки и демонстрации товаров, т.е. фактически представляют собой склады.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что заключение заявителем агентских договоров повлекло ограничение справедливой конкуренции и ограничение доступа производителей или иных хозяйствующих субъектов к реализации своих товаров в местах лишения свободы.

Заявителем в материалы антимонопольного дела представлено Положение о запросе коммерческих предложений, в соответствии с которым осуществляется отбор контрагентов, желающих продавать свои товары в магазинах учреждений уголовно-исполнительной системы на основании конкурентных процедур. Информация о данных процедурах размещается на официальном сайте заявителя www.fgup-kaluga.ru.

Разрешая вопрос о нарушении либо ненарушении хозяйствующим субъектом пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, антимонопольному органу необходимо различать выручку, полученную заявителем от реализации товаров в целом, и выручку от реализации товаров в рамках одной торговой сети.

Реализуя товар принципала в магазинах при исправительных учреждениях и следственных изоляторах, заявитель передает его в собственность подозреваемому, обвиняемому или осужденному, т.е. в схеме, реализуемой заявителем и его контрагентами, отсутствует такой элемент как третье лицо, которому не переходит право собственности на товар.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2019 судебное разбирательство было отложено.

Согласно ст. 18 АПК РФ в связи с нахождением судьи Филипповой Е.Г. в очередном отпуске в составе суда была произведена замена судьи Филипповой Е.Г. на судью Рогалеву Е.М.

После замены судьи согласно положениям указанной статьи дело рассмотрено сначала.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель антимонопольного органа считает решение суда законным и обоснованным.

В судебное заседание представитель третьего лица - ФСИН России не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, заявитель осуществляет розничную торговую деятельность на территории учреждений уголовно-исправительной системы 35 регионов Российской Федерации.

В частности, на территории Республики Татарстан заявитель осуществляет деятельность по розничной реализации продовольственных товаров через торговые объекты, число которых на дату представления информации в антимонопольный орган составляло 24, в том числе, 10 внутренних в исправительных учреждениях Республики Татарстан и 14 внешних магазинов. Торговые объекты переданы заявителю на основании договоров безвозмездного пользования объектами нежилого фонда, закрепленных на праве оперативного управления за учреждениями ФСИН России. В соответствии с п. 1.1 указанных договоров ссудодатель обязуется передать ссудополучателю в безвозмездное пользование, а ссудополучатель обязуется вернуть по окончании действия договора в том состоянии, в каком он его получил, с учетом нормального износа помещение, именуемое далее Объект, для использования в целях организации розничной торговли продуктами питания и предметами первой необходимости для нужд осужденных. 

В соответствии с пунктом 2.1 Устава заявителя (утв. приказом ФСИН России от 15.06.2017 № 327) предметом и целями его деятельности является, в том числе и получение прибыли.

Для достижения целей, указанных в подпункте 2.1 настоящего Устава, заявитель осуществляет в установленном законодательством Российской Федерации порядке оказание услуг, в том числе, по розничной торговле (подпункт 2.2.1 Устава).

Общая выручка заявителя за 2016 год составила 459 149 тыс. руб. Выручка, полученная заявителем от реализации товаров за 2016 год, составила 421 416 тыс. руб.

В рамках контроля за соблюдением положений Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о торговле) в соответствии со статьями 23, 25 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) антимонопольным органом в адрес заявителя был направлен запрос информации № ИП-05/14212 от 29.08.2017. В соответствии с данным запросом у заявителя, как у единственного лица, осуществляющего розничную реализацию продовольственных товаров на территории исправительных учреждений Республики Татарстан, были запрошены, в том числе, реестр всех действующих договоров, заключенных заявителем на территории Республики Татарстан со всеми поставщиками товаров, а также копии таких договоров.

В ответ на указанный запрос заявителем антимонопольному органу были предоставлены копии агентских договоров, согласно которым заявитель (Агент) принял на себя обязательство от своего имени, но за счет Принципала совершить юридические и иные действия, направленные на продажу товара Принципала, в том числе оказывать услуги розничной продажи товара третьим лицам. Спецификациями к указанным договорам подтверждается, что предметом реализации выступают продовольственные товары.

Местом заключения рассматриваемых агентских договоров является г. Калуга.

Данное обстоятельство послужило основанием для направления отделом антимонопольного контроля в ФАС России запроса № 05-05/15484 от 22.09.2017 на представление полномочий для возбуждения и рассмотрения соответствующего дела.

Письмом вх. № 19907 от 17.10.2017 ФАС России сообщило о наделении Татарстанского УФАС России соответствующими полномочиями.

Приказом Татарстанского УФАС России от 30.10.2017 № 01/510-к было возбуждено дело № 05-192/2017 по признакам нарушения заявителем пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, что выразилось в заключении агентских договоров, по которым товар передается для реализации заявителю без перехода к нему права собственности на товар. 

13.03.2018 антимонопольным органом по делу № 05-192/2017 было принято решение, в соответствии с которым:

1. Заявитель признан нарушившим требования пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившегося в заключении и исполнении агентских договоров, по которым товар передается для реализации заявителю без перехода к нему права собственности на товар;

2. Выдать заявителю предписание об устранении допущенного нарушения путем прекращения реализации продовольственных товаров на условиях агентского договора, а равно договора комиссии, договора поручения, а также иных договоров, по которым товар передается для реализации заявителю без перехода к нему права собственности на товар на территории Республики Татарстан;

3. Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу;

4. Основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Кроме того, 16.03.2018 антимонопольный орган выдал предписание № СП-05/4009 по делу № 05-192/2017, которым заявителю предписано прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле путем прекращения реализации продовольственных товаров на условиях агентского договора, а равно договора комиссии, договора поручения, а также иных договоров, по которым товар передается для реализации заявителю без перехода к нему права собственности на товар на территории Республики Татарстан.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 3 статьи 1 Закона о торговле настоящий закон регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности.

Под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (пункт 1 статьи 2 Закона о торговле). 

Торговым объектом является здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (пункт 4 статьи 2 Закона о торговле). 

Торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункт 8 статьи 2 Закона о торговле).

В соответствии с частью 2 статьи 16 Закона о торговле государственный контроль (надзор) за соблюдением правил и требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 настоящего Федерального закона, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 настоящего Федерального закона, принимают меры в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 3 статьи 16 Закона о торговле).

В статье 13 Закона о торговле перечислены антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

Так, пунктом 5 части 1 указанной статьи предусмотрено, что хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

В силу требований, содержащихся в части 2 статьи 3 Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Федеральным законом от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и заключенных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, должны быть приведены в соответствие с Федеральным законом от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (в редакции настоящего Федерального закона) до 1 января 2017 года.

В рассматриваемом случае, как уже отмечено выше, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что заявитель осуществляет деятельность по розничной реализации продовольственных товаров на территории Республики Татарстан через торговые объекты, число которых на дату представления информации составляло 24, в том числе, 10 внутренних в исправительных учреждениях Республики Татарстан и 14 внешних магазинов. 

То есть заявитель обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети, а именно: реализует товары через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Республики Татарстан, в розницу; осуществляет торговую деятельность более чем через 2 торговых объекта; данные торговые объекты находятся под общим управлением заявителя, что подтверждается договорами безвозмездного пользования объектом нежилого фонда.

Таким образом, заявитель осуществляет торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и, следовательно, на него распространяются положения статьи 13 Закона о торговле.

Довод заявителя о том, что к предприятиям уголовно-исполнительной системы, осуществляющим торговую деятельность, не подлежат применению требования Закона о торговле и Закона № 135-ФЗ, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку Закон о торговле не содержит ограничений и исключений в отношении хозяйствующих субъектов, подведомственных ФСИН России и осуществляющих торговую деятельность на территории исправительных учреждений.

Осуществление торговой деятельности по указанию ФСИН России не является основанием для неприменения заявителем в своей деятельности положений статьи 13 Закона о торговле.

Арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным довод заявителя о том, что магазины, расположенные на территориях исправительных учреждений, не отвечают всем требованиям, предъявляемым законом к торговому объекту, поскольку торговые объекты заявителя расположены в зданиях (строениях, сооружениях), оснащены оборудованием, предназначенным и используемым для обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (осужденные оплачивают товар в безналичном расчете). Кроме того, согласно условиям заключенных договоров заявителю переданы в безвозмездное пользование помещения в целях организации розничной торговли продуктами питания и предметами первой необходимости для нужд осужденных. 

Не принимается во внимание и довод заявителя о том, что, принимая оспариваемое решение, антимонопольному органу необходимо было различать выручку, полученную заявителем от реализации товаров в целом, и выручку от реализации товаров в рамках одной торговой сети.

В соответствии с частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле положения статьи 13 (за исключением подпункта «д» пункта 4 и пункта 6 части 1) и статьи 14 настоящего Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

При этом в данной норме Закона о торговле не указывается, что для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, в расчет совокупной выручки включается реализация только продовольственных товаров. В данной норме Закона о торговле говорится о совокупной выручке от реализации товаров в рамках одной торговой сети за последний календарный год.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что совокупная выручка заявителя от реализации товаров в рамках торговой сети за последний календарный год превысила четыреста миллионов рублей.

Арбитражным апелляционным судом также отклоняются доводы заявителя об отсутствии каких-либо доказательств того, что заключение заявителем агентских договоров повлекло ограничение справедливой конкуренции и ограничение доступа производителей или иных хозяйствующих субъектов к реализации своих товаров в местах лишения свободы, а также о том, что при заключении договоров он руководствуется Положением о запросе коммерческих предложений.

При осуществлении закупок товаров (работ, услуг) заявитель обязан руководствоваться нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Нормы данного закона направлены на повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Как правильно указал суд первой инстанции, в случае добросовестного осуществления закупки продовольственных товаров для их последующей розничной реализации путем заключения договора поставки у заявителя возникает обязанность отбора поставщиков на основании норм, содержащихся в Законе № 44-ФЗ.

В рассматриваемом же случае на агентские договоры положения Закона № 44-ФЗ не распространяются, так как товар передается заявителю для реализации без перехода к нему права собственности на такой товар, т.е. фактически отсутствует закупка товара.

Заключение заявителем агентских договоров с поставщиками продовольственных товаров фактически направлено на обход обязательных конкурентных процедур.

Наступление неблагоприятных последствий не является квалифицирующим признаком, свидетельствующим о нарушении антимонопольного законодательства.

При указанных обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что на заявителя распространяются требования положения статьи 13 Закона о торговле и что заявителем они были нарушены.

Аналогичные правовые выводы содержатся в судебных актах по делу № А47-10774/2017.

Оспариваемое заявителем в рамках настоящего дела предписание вынесено в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий и соответствует требованиям законодательства. Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательств неисполнимости данного предписания.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Заявителем в арбитражном апелляционном суде было заявлено ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

По мнению заявителя, суд первой инстанции не привлек к участию в деле лиц, с которыми заявитель заключил агентские договоры (ИП ФИО4, ООО «Салют», ООО «Фарватер», ФКУ ИК-5 УФСИН России, ФКУ ИК-18 УФСИН России, ФКУ ИК-4 УФСИН России, ФКУ ИК-10 УФСИН России, ООО «ЗимаЛето»).

Однако в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Из содержания решения суда первой инстанции выводов о правах указанных контрагентов заявителя, а также возложение на них каких-либо обязанностей, не усматривается.

Следовательно, арбитражный апелляционный суд считает, что оснований для привлечения контрагентов заявителя к участию в настоящем деле и перехода для рассмотрения спора по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, не имеется.

Урегулирование взаимоотношений заявителя с его контрагентами по агентским договорам может быть произведено в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

В силу части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Однако в рассматриваемом случае указанные выше контрагенты заявителя в самостоятельном порядке ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не обращались с заявлениями о привлечении их к участию в деле в качестве третьего лица.

Арбитражный апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела № А47-10774/2017 в связи с отсутствием правовых оснований, предусмотренных ст. 143 АПК РФ. 

Также арбитражный апелляционный суд отказал в приобщении материалов антимонопольного дела в связи с их неотносимостью к факту вменяемого нарушения. 

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.09.2018 по делу № А65-13659/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                 Т.С. Засыпкина

СудьиП.В. Бажан

Е.М. Рогалева