АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  САХАЛИНСКОЙ  ОБЛАСТИ

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28,

http://sakhalin.arbitr.ru  info@sakhalin.arbitr.ru

факс 460-952  тел. 460-945

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-3235/2017

г. Южно-Сахалинск

15 ноября 2017 года

Резолютивная часть решения оглашена 08.11.2017, решение в полном объеме изготовлено 15.11.2017.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании  дело по заявлению акционерного общества «Завод Полимерных Труб» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 12.04.2017, изготовленного в полном объеме 14.04.2017, по делу № 08-26/2017,

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 11.07.2017, ФИО3 по доверенности от 01.11.2017;

от УФАС по Сахалинской области – руководителя управления – ФИО4 по служебному удостоверению №12500;

от АО «Сахалинская коммунальная компания» – ФИО5 по доверенности от 28.03.2017, ФИО6 по доверенности от 20.09.2017, ФИО7 по доверенности от 20.09.2017;

от ООО «Группа Полимертепло» – представитель не явился,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Завод Полимерных Труб» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, УФАС по Сахалинской области) о признании незаконным решения от 12.04.2017, изготовленного в полном объеме 14.04.2017, по делу № 08-26/2017.

Определением суда от 28.07.2017 заявление принято к производству, возбуждено дело, рассмотрение которого назначено в предварительном судебном заседании на 21.08.2017 года на 10 час. 30 мин. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области акционерное общество «Сахалинская коммунальная компания» (далее – заказчик, АО «СКК») и общество с ограниченной ответственностью «Группа Полимертепло». Определением суда от 21.08.2017 дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании на 04.09.2017 на 09 час. 30 мин. Определениями от 04.09.2017, 21.09.2017, 23.10.2017, 07.11.2017 судебное разбирательство по настоящему делу откладывалось до 21.09.2017 до 10 час. 00 мин., 23.10.2017 до 11 час. 00 мин., до 07.11.2017 до 10 час. 30 мин. соответственно. 07.11.2017 в судебном заседании был объявлен перерыв до 08.11.2017 до 11 час. 10 мин. Информация об объявленном перерыве размещена в установленном порядке на сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В обоснование заявленных требований заявитель в своем заявлении, дополнении к нему и его представители в судебном заседании указали, что заказчиком были нарушены требования Федерального закона № 223-ФЗ и Закона о защите конкуренции при формировании лотов и при описании объекта закупки. В частности, заказчиком без какого-либо обоснования указано на товарный знак продукции, являющейся объектом закупки, тогда как аналогичная продукция производится и под иными товарными знаками. Указание при описании объекта закупки на товарный знак фактически привело к ограничению конкуренции, поскольку в закупке приняло участие одно лицо, являющиеся производителем данного товара и обладающее исключительными правами на товарный знак, указанный документации. Более того, в документации не приведено обоснования необходимости объединения в один лот товаров, имеющих различное функциональное назначение. В частности, в один лот объединена поставка труб, используемых для водоснабжения (Изопрофлекс 75-А), и труб, предназначенных для отопления (Изопрофлес 115-А). Объект закупки сформирован без какого-либо обоснования таким образом, что единственным участником мог стать только производитель товара, являющегося объектом закупки, что свидетельствует о создании для производителя товара под товарным знаком «Изопрофлекс» (ООО «Группа Полимертепло») преимущества и об ограничении заказчиком конкуренции. Более того, положения документации содержат неоднозначные формулировки, что также ограничивает конкуренцию. Так, заказчиком предъявлено такое требование к товару, как положительный опыт фактического применения на территории РФ в течение не менее 3-х лет. Вместе с тем, не указано, какие документы и кем составленные могут подтвердить данный факт, то есть не определено, какие документы участник должен представить в составе заявке, свидетельствующие о соответствии товара, предлагаемого к поставке, данному требованию. Указали также, что заявитель является производителем продукции, взаимозаменяемой с трубами Изопрофлекс 75-А. То есть продукция заявителя и ООО «Группа Полимертепло» является идентичной по функциональным, качественным и техническим характеристикам, но производится под разными товарными знаками. При этом в отличие от ООО «Группа Полимертепло» заявитель не производит трубы, предназначенные для систем отопления и рассчитанные на рабочую температуре 115 градусов Цельсия, но производит трубы, рассчитанные на температуру 95 градусов Цельсия, но способные, исходя из технических показателей, выдерживать краткосрочно и температуру 110 градусов Цельсия. В схеме теплоснабжения города Южно-Сахалинска установлен оптимальный температурный график отпуска тепловой энергии для каждого источника тепловой энергии 70 градусов Цельсия. В этой связи заявитель полагает, что у заказчика не могла возникнуть потребность в трубах, рассчитанных на температуру свыше 70 градусов Цельсия, а проведение закупки на поставку труб с температурой 115 градусов Цельсия в одном лоте с трубами на температуру 75 градусов Цельсия фактически, по мнению заявителя, осуществлено с целью ограничить конкуренции и закупить указанный товар исключительно у ООО «Группа Полимертепло». Также заявителем указано и на то, что с 01.01.2013 совместное использование теплоносителя на цели отопления и горячего водоснабжения одновременно не допускается, что следует из частей 8, 9 статьи 29 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении». В этой связи обоснование необходимости объединения в один лот труб, предназначенных для системы отопления, и труб, используемых для систем горячего водоснабжения, тем обстоятельством, что централизованное теплоснабжение представляет собой единый технологических процесс, является недостаточным, учитывая требования действующего в сфере теплоснабжения законодательства РФ. 

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании с требованиями заявителя не согласились, просили отказать в их удовлетворении, указав, что в Федеральном законе № 223-ФЗ не установлены требования к формированию лотов и описанию объектов закупки. Заказчик вправе формировать лот и описывать объект, исходя из своих потребностей. В данном случае заказчику были необходимы трубы под товарными знаками «Изопрофлекс», при одновременной поставке труб разного функционального назначения, на что и указано в документации. Также управлением указано, что те товары, которые производит заявитель, не являются взаимозаменяемыми с товарами, являющимися объектом закупки, поскольку последние обладают иными техническими и качественными характеристиками. В судебном заседании представитель управления указал, что комиссия при вынесении оспариваемого решения также учла, что объединение в один лот было обусловлено особенностями укладки указанных труб, а именно необходимостью их укладки в одну траншею, что было бы невозможно, если бы поставки труб указанных видов были не одномоментными, что, в свою очередь, было обеспечено посредством включения в один лот двух видов труб. Более того, было учтено и то, что данный товар предназначен для ремонта сетей теплоснабжения муниципального образования и определения муниципальным образований потребностей в данном ремонте и выделении на него денежных средств заявителю незадолго до даты начала ремонта, что явилось исключительным обстоятельством и обусловило необходимость одновременной поставки труб двух видов.

Представители АО «СКК» в судебном заседании с требованиями заявителя не согласились, просили отказать в их удовлетворении, указав, что Федеральный закон № 223-ФЗ не ограничивает заказчиков при определении объекта закупки и формировании лотов. Заказчику необходимы были конкретные трубы, он был заинтересован в их одновременной поставке с целью минимизации расходов на их доставку и единовременным ремонтом систем водоснабжения и отопления с учетом их расположения в одной траншее. Данные обстоятельства в совокупности и обусловили выбор труб с товарным знаком «Изопрофлекс», поскольку только данные трубы рассчитаны на рабочую температуру 115 градусов Цельсия. Заявитель не производит трубы, рассчитанные на такую рабочую температуру,. При этом заказчик указал, что действительно производимые заявителем трубы для систем горячего водоснабжения взаимозаменяемы с трубами с товарным знаком «Изопрофлекс», но трубы, необходимые заказчику для системы отопления (с рабочей температурой 115 градусов Цельсия), под товарным знаком, исключительные права на который принадлежат заявителю, не производятся, они производятся только под товарным знаком  «Изопрофлекс», что и послужило основанием для указания в документации при описании объекта закупки на товарный знак. Также указали, что заказчику было известно, что лицо, обладающие исключительными правами на товарный знак «Изопрофлекс», не только производит трубы под данным товарным знаком, но и осуществляет деятельность по их поставке. Именно с ним (с производителем) по результатам закупки и был заключен договор на поставку данных труб. Вместе с тем, полагают, что конкуренция при осуществлении спорного конкурса ограничена не была, поскольку поставить данные трубы могло любое лицо, так как любое лицо, участвуя в спорной закупке, могло сначала приобрести эти трубы у производителя и в последующем поставить их заказчику.     

ООО «Группа Полимертепло» в направленном в суд отзыве с требованиями заявителя не согласилось, просило отказать в их удовлетворении, указав, что функционирование систем централизованного теплоснабжения является единым технологическим процессом производства, распределения, транспортирования и потребления теплоты. В этой связи формирование лота посредством включения в него труб для систем отопления и горячего водоснабжения является допустимым, учитывая, что трубы Изопрофлекс 115А и Изопрофлекс 75А применяются в качестве трубопроводов тепловых сетей для выполнения одной и той же функции при эксплуатации сетей. Также обществом указано на то, что производимые им трубы и трубы, производимые заявителем, не являются взаимозаменяемыми товарами, поскольку рассчитаны на разную рабочую температуру, имеют различные системы соединительных элементов, выполнены из разных материалов.

ООО «Группа Полимертепло» своих представителей в судебное заседание не направило, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело в отсутствие извещенных надлежащим образом и не направивших своих представителей в судебное заседание лиц, участвующих в деле.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что АО «СКК» утверждена конкурсная документация открытого конкурса, предметом конкурса являлось право на заключение договора на поставку трубной продукции и комплектующих для нужд АО «СКК», заказчик - АО «СКК», начальная (максимальная) цена договора – 58 063 361 рубль 43 копейки, дата начала подачи заявок – 15.03.2017, окончания срока подачи заявок – 16 часов 30 минут по местному времени 03.04.2017, вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе – 04.04.2017 в 13 часов 30 минут по местному времени, подведение итогов – 04.04.2017 в 14 часов 00 минут. Извещение о проведении закупки размещено на официальном сайте zakupki.gov.ru и ему присвоен номер 31704878785. Согласно техническому заданию в качестве поставляемого товара указаны трубы  Изопрофлекс-75А 140/180 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-75А 125/160 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-75А 110/145 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-75А  90/125 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-75А  75/110 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-75А  63/100 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А 160/225 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А 140/200 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А 125/180 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А 110/160 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А  90/145 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А  75/125 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А  63/110 Р 1,0 МПа,  а также пресс-фитинг с ПВ под сварку, пресс-муфты с ПВ, предохранители, пена для изоляции, комплекты для изоляции стыков, ленты сигнальные детекционные «Тепло».

05.04.2017 комиссией АО «СКК» осуществлено вскрытие конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, о чем составлен протокол от 05.04.2017 № 31704878785-1, согласно которому на участие в конкурсе подана одна заявка от  ООО «Группа Полимертепло».

06.04.2017 комиссией АО «СКК» рассмотрена заявка ООО «Группа Полимертепло», о чем составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе № 31704878785-2 от 06.04.2017, согласно которому комиссией в результате рассмотрения единственной заявки на участие в спорном конкурсе принято решение: допустить подавшего данную заявку участника к участию в конкурсе (пункт 10.1); открытый конкурс № 31704878785 признать несостоявшимся, в виду подачи одной заявки на участие в нем и признания ее соответствующей требованиям конкурсной документации (пункт 10.2); рекомендовать направить ООО «Группа Полимертепло» запрос на предоставление максимальной скидки на предлагаемую продукцию, по факту получения ответа, заключить договор с единственным участником конкурса - ООО «Группа Полимертепло» (пункт 10.3). В пункте 11 протокола указано, что в отчет на запрос АО «СКК» от ООО «Группа Полимертепло» получено коммерческое предложение о цене в размере 56 570 542 рубля 84 копейки с учетом НДС. 

03.04.2017 в управление от АО «Завод Полимерных Труб» поступила жалоба на действия АО «СКК» при организации и проведении закупки «Поставка трубной продукции и комплектующих», извещение № 31704878785 от 13.03.2017, в которой обществом приведены доводы о нарушении АО «СКК» при описании объекта закупки и формировании лотов Закона о защите конкуренции, а также доводы о нарушениях при определении даты подписания контракта, ввиду ее определения без учета срока на обжалование.

 Уведомлениями-требованиями от 06.04.2017 №№ 08-1478, 08-1417 управление известило заказчика и подателя жалобы о рассмотрении жалобы 12.04.2017 в 16 час. 30 мин.

11.04.2017 в управление от АО «СКК» поступили возражения на жалобу.

12.04.2017 управлением в присутствии представителей от АО «СКК» рассмотрено дело № 08-26/2017, в результате чего вынесено решение, изготовленное в полном объеме 14.04.2017. Согласно данному решению жалоба АО «Завод Полимерных Труб» признана необоснованной.

Не согласившись с данным решением, АО «Завод Полимерных Труб» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Порядок проведения закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц регулируется Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ именно в нем установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ услуг в том числе государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности АО «СКК» является производство пара и горячей воды (тепловой энергии). В соответствии со Схемой теплоснабжения городского округа «Город Южно-Сахалинск» на период до 2027 года, утвержденной постановлением администрации города Южно-Сахалинска от 17.06.2016 № 1795 (http://docs.cntd.ru/document/441670663, http://yuzhno-sakh.ru/files/departament_gorodskogo_hozyaistva_adminitsratsii_goroda/tom_1._shema_teplosnabzheniya.pdf) (далее – Схема теплоснабжения 2016) АО «СКК» имеет статус единой теплоснабжающей организации в зонах деятельности ЕТО № 001 (системе централизованного теплоснабжения, образованной на базе Южно-Сахалинской ТЭЦ-1 и Районной котельной), ЕТО № 002 (изолированных системах централизованного теплоснабжения, образованных на базе муниципальных котельных № 5, 6, 8, 9-2, 11, 12, 16, 18, 21, 12, муниципальной котельной в планировочном районе Ново-Александровск, муниципальной котельной в с. Санаторное, муниципальной котельной в с. Синегорск), то есть имеет статус единой теплоснабжающей организации в зоне деятельности, в которой находится основанная часть потребителей муниципального образования «Город Южно-Сахалинск», что следует из информации, содержащийся на стр. 44-52 Схемы теплоснабжения 2016.

Таким образом АО «СКК» является организацией, осуществляющей регулируемый вид деятельности в сфере теплоснабжения и горячего водоснабжения, а потому при осуществлении закупок товаров, работ и услуг должно руководствоваться положениями Федерального закона № 223-ФЗ.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ).

Частью 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При этом согласно части 4 статьи 8 Федерального закона № 223-ФЗ в случае, если в течение трех месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона заказчики, указанные в пунктах 1 – 3 части 2 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ (за исключением заказчиков, указанных в частях 5-8 данной статьи), не разместили в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, утвержденное положение о закупке, такие заказчики при закупке руководствуются положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя) до дня размещения утвержденного положения о закупке.

Из системного анализа приведенных норм следует, что к актам, определяющим порядок проведения закупки, относится Федеральный закон № 223-ФЗ, а также Положение о закупке.

Согласно представленным в дело материалам, а также сведениям с официального сайта закупок в АО «СКК» разработано Положение о закупках товаров, работ и услуг, которое утверждено решением Совета директоров АО «СКК», оформленным протоколом от 11.05.2016 (далее – Положение о закупках). Данное Положение о закупах размещено на официальном сайте (http://zakupki.gov.ru/223/ppa/public/organization/organization.html?agencyId=12697) и именно содержащимися в нем правилами руководствовался заказчик согласно пояснениям его представителей при проведении спорной закупки.  

В соответствии со статьей 6 Федерального закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного закона осуществляется в порядке, установленным законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ или Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей указанного закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ.

Действия (бездействие) организаторов торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

В части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23, согласно которому антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Системный анализ названных правовых норм позволяет сделать вывод, что при установлении в действиях (бездействиях) заказчика признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен принять необходимые меры по их устранению.

В статье 17 Федерального закона № 135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам. Согласно части 1 статьи 17 при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Из изложенного следует, что приведенный в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции перечень недопустимых при проведении торгов действий является не исчерпывающим. Запрещенными являются любые, в том числе и не указанные в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции действия, если они привели или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

 С целью обеспечения конкуренции на торгах и соблюдения приведенных выше запретов в Федеральном законе № 223-ФЗ регламентирован порядок проведения торгов, в частности установлены требования к информационному обеспечению закупки, среди которых определены требования к содержанию и составу документации о закупке. При этом из буквального толкования части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ следует, что приведенная в данной части и подлежащая указанию в документации о закупке информация, должна в ней содержаться независимо от того, какие требования к содержанию документации о закупке установлены в Положении о закупке, утвержденном в организации, обязанной проводить закупки в порядке, установленном в Федеральном законе № 223-ФЗ. То есть требования к документации о закупке, установленные в Федеральном законе № 223-ФЗ, являются императивными и обязательными к исполнению. Среди данных требований в пункте 1 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ указано, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из буквального толкования данной нормы следует, что заказчики не наделены правом произвольно описывать объект закупки. При определении требований к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара заказчик должен руководствоваться техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к различного рода характеристикам товара, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Более того, в соответствии с подпунктами 2, 3, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны также содержаться требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Из изложенного следует, что в случае установления требования к товару в документации должны быть приведены требования к его описанию, в том числе к описанию его качественных характеристик.

Из документации по спорной закупке, а именно технического задания следует, что заказчиком среди требований к объекту закупки помимо технических характеристик подлежащего поставке товара указано на товарный знак, а именно указано, что объектом поставки являются трубы Изопрофлекс различных характеристик, а именно Изопрофлекс – 75А и Изопрофлекс – 115А. 

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности, «Изопрофлекс» является товарным знаком, правообладателем которого является ООО «Группа Полимертепло», номер государственной регистрации 495723, зарегистрирован как товарный знак в отношении следующих товаров: неметаллические гибкие трубы, в том числе трубы для водоснабжения полимерные; трубы для теплоснабжения полимерные; трубы напорные полимерные; трубы дренажные полимерные; трубы для механической защиты кабельных изделий полимерные; трубы гибкие неметаллические армированные (http://www1.fips.ru/fips_servl/fips_servlet?DB=RUTM&DocNumber=495723&TypeFile=html).

Таким образом АО «СКК» при описании объекта закупки указало товарный знак, исключительным правом на который обладает ООО «Группа Полимертепло».

Согласно информации с официального сайта ООО «Группа Полимертепло» данное юридическое лицо является не только правообладателем товарного знака «Изопрофлекс», но и производителем труб, на которые наносится данный товарный знак (http://www.polymerteplo.ru/).

Из изложенного следует, что объектом спорной закупки является продукция ООО «Группа Полимертепло». При этом согласно информации, размещенной на официальном сайте указанного общества, оно не только производит данную продукцию, но и самостоятельно реализует ее (http://www.polymerteplo.ru/sales_divisions/). 

Указанное в совокупности свидетельствует о том, что АО «СКК» провело открытый конкурс, предметом которого являлась поставка конкретного товара, производимого одним лицом, одновременно осуществляющего реализацию данного товара любому участнику гражданского оборота. 

Вместе с тем, открытый конкурс, исходя из легального определения данного понятия, содержащегося в частях 2, 3 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», относится к конкурентным способам определения поставщика, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Аналогичное определение конкурса как способа определения поставщиков приведено самим заказчиком в статье 1 его Положения о закупках.

Таким образом, исходя из сущности конкурса как конкурентной процедуры заключения договора, его проведение невозможно в случае, когда объектом закупки является поставка конкретного товара, производимого на территории РФ одним лицом, которое также помимо производства данного товара, самостоятельно, а не только через дилеров занимается его распространением и реализацией, учитывая, что в данном случае какая-либо конкуренция невозможна, исходя из того, что у такого производителя имеются преимущества перед всеми иными лицами, занимающимися распространением такого товара. Данный вывод подтверждается и результатами спорной закупки, а именно тем, что на участие в конкурсе, проведенном АО «СКК», была подана одна заявка самим производителем - ООО «Группа Полимертепло». Заявок от иных участников гражданского оборота не поступило. Договор на поставку труб, являющихся объектом спорного конкурса, в результате его проведения заключен с ООО «Группа Полимертепло».

На основании и с учетом изложенного суд приходит к выводу, что АО «СКК», определяя поставщика труб под товарным знаком «Изопрофлекс» посредством проведения открытого конкурса, нарушило часть 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ, поскольку создало преимущественные условия участия в торгах одному из участников гражданского оборота – обладателю права на товарный знак «Изопрофлекс», что привело в данном случае к устранению конкуренции при проведении конкурентной процедуры определения поставщика. 

В этой связи выводы управления об обратном, содержащиеся в оспариваемом решении не соответствуют как фактическим обстоятельствам, так и положениям Закона о защите конкуренции.

При этом суд соглашается с доводами АО «СКК» относительно того, что оно вправе самостоятельно определять как способ определения поставщика, так и товар, в котором у него имеется потребность. Вместе с тем, в случае принятия решения о проведении конкурентной процедуры определения поставщика (конкурс, аукцион и т.д.), заказчик должен обеспечить возможность конкуренции среди участников, в том числе посредством описания объекта закупки таким образом, чтобы не ограничить конкуренцию. При этом если заказчик нуждается в конкретных товарах, производимых под конкретным товарным знаком, распространение которых среди всех участников гражданского оборота осуществляет сам правообладатель товарного знака, то заказчику необходимо выбирать иные способы определения поставщика, что определено самим заказчиком в его Положении о закупках. Так, пункте 3 части 1 статьи 46 Положения о закупках АО «СКК» указано, что в случае, когда имеется потребность в товаре, исключительные права в отношении которого принадлежат    определенному     поставщику,    при  условии,  что  на  функционирующем  рынке  не  существует  равноценной  замены  данному товару, проведение процедуры закупки может осуществляться без использования конкурентных процедур, а именно посредством закупки у единственного поставщика. Также согласно пункту 19 части 1 статьи 46 Положения о закупках АО «СКК» закупка у единственного поставщика может быть осуществлена в случае, если объект закупок имеется в наличии только у какого-либо конкретного поставщика (подрядчика, исполнителя), или какой-либо конкретный поставщик или подрядчик обладает исключительными правами в отношении объекта закупок, отвечает определенным квалификационным критериям, и не существует никакой разумной альтернативы или замены, и по этой причине использование какого-либо другого способа закупок не представляется возможным.

Таким образом в Положении заказчика установлена возможность удовлетворения потребности в конкретном товаре но не конкурентным способом, а закупкой у единственного поставщика.

Как было указано выше, при определении поставщика труб с товарным знаком «Изопрофлекс» заказчиком – АО «СКК» - был использован именно конкурентный способ – открытый конкурс, тогда, как фактически обеспечить проведение конкурентной процедуры при приведенных выше обстоятельств относительно производителя данных труб и положений документации в части установленных в ней требований к трубам, было невозможно также, как и невозможно было обеспечить конкуренцию при проведении  данного открытого конкурса. Вместе с тем, заказчик, выбирая конкурентный способ определения поставщика, обязан составлять документацию таким образом, чтобы обеспечить соблюдение требований Закона о защите конкуренции и не ограничить конкуренцию.

Иные доводы лиц, участвующих в деле, в частности доводы относительно взаимозаменяемости товаров, производимых ООО «Группа Полимертепло» и заявителем, относительно допущенных при формировании лотов нарушений, судом не принимаются, поскольку они не влияют на разрешение настоящего спора по существу, исходя из установленных судом обстоятельств по вопросу объекта спорной закупки (труб с товарным знаком «Изопрофлекс») и выбранного заказчиком способа определения поставщика данных труб.

При этом судом учитывается, что заказчик вправе при проведении закупки в порядке, установленном в Федеральном законе № 223-ФЗ, самостоятельно формировать лот. Каких-либо требований в данной части в  Федеральном законе № 223-ФЗ не установлено. Вместе с тем, при формировании лота, как и при проведении закупки в целом, заказчик должен соблюдать антимонопольные требования к торгам, установленные в статье 17 Закона о защите конкуренции. В этой связи недопустимо формировать лоты таким образом, если это приведет к ограничению конкуренции при проведении конкурентного способа определения поставщика. 

Обосновывая включение в один лот товаров, имеющих разное функциональное назначение, а именно труб  Изопрофлекс – 75А, предназначенных для системы горячего водоснабжения, и труб Изопрофлекс – 115А, используемых в системах отопления, заказчиком указано на то, что необходимость их совместной поставки была обусловлена исключительно целями экономии на доставке, удобством для заказчика в их намотке, планами заказчика по укладке труб, а также тем, что заказчиком предполагалась на одном из участков в муниципальном образовании одновременная замена труб тепло- и водоснабжения, проложенных в одной траншее, что исключало возможность поставки данных труб в разное время, учитывая, что ремонт на таких участках был внеплановым, осуществлен в связи с проведением капитального ремонта дворовых территорий, план о проведении которых был утвержден лишь в марте 2017 года, в этой связи подготовка к проведению закупки труб началась только весной 2017 года после выделения муниципальным образованием денежных средств на финансирование мероприятий по подготовке систем тепло- и водоснабжения, водоотведения на 2017 год.

Вместе с тем, допустимых доказательств данным обстоятельствам, а именно срочности проведения закупки, заказчиком не представлено. Так, план мероприятий по подготовке систем тепло- и водоснабжения, водоотведения на 2017 год представлен, вместе с тем,  в нем отсутствует дата его утверждения. Не представлено доказательств и того, что трубы, определение поставщика которых осуществлялось посредством спорного конкурса, были использованы на участках, на которых проводился капитальный ремонт дворовых территорий, и в связи с проведением данного ремонта и именно в ходе данного ремонта осуществлялась и перекладка труб, а также того, что данные участки были определены лишь весной 2017 года, что не позволило заблаговременно обеспечить закупку труб, не объединяя их в один лот.      

Более того, судом учитывается и то, что согласно пункту 31 части 1 Положению о закупке АО «СКК» проведение процедуры закупки  у  единственного поставщика,  без  использования конкурентных процедур закупки может осуществляться в случае, если возникла потребность в  товарах, работах или услугах, необходимых для обеспечения своевременного ввода в эксплуатацию строящегося (реконструируемого) объекта, при условии предоставления обоснования стоимости этих работ (услуг, товара).

Вместе с тем, сам заказчик при определении поставщика труб, несмотря на приведенные им доводы в обоснование указания им в документации товарного знака и объединения в один лот функционально не связанных товаров, а также вопреки правилам, содержащимся в его Положении о закупках, избрал именно конкурентный способ определения поставщика труб, а не поставку у единственного поставщика, чем нивелировал значимости всех приведенных им доводов в обоснование указания при описании объекта закупки на товарный знак и объединения в один лот двух товаров. При таких обстоятельствах приведенные им доводы не могут расцениваться как обосновывающие его действия при проведении спорной закупки, поскольку его действия повлекли за собой ограничение конкуренции при проведении торгов в форме открытого конкурса (посредством конкурентного способа определения поставщика). 

Таким образом, учитывая, что сам заказчик избрал конкурентный способ определения поставщика, он обязан был сформулировать положения документации таким образом, чтобы они не ограничивали конкуренцию, что в данном случае сделано не было и привело к ограничению конкуренции в форме ее устранения при проведении спорных торгов. Указанное свидетельствует о допущенном заказчиком нарушении Закона о защите конкуренции и о не соответствии решения управления по жалобе заявителя, содержащее выводы об обратном, положениям этого же закона.  

На основании изложенного, а также с учетом установленных судом обстоятельств, в том числе относительно содержания решения, и приведенных выше норм Федерального закона № 135-ФЗ, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение управления не соответствует положениям Федерального закона № 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ суд может признать решение органа публичной власти незаконным при наличии двух обстоятельств: в случае, если им будет установлено его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также в случае установления нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая, что управлением оспариваемое решение вынесено с нарушением норм Федерального закона № 135-ФЗ, а содержащиеся в нем выводы сделаны без учета недопустимости определения конкурентными способами поставщика в отношении товара, исключительные права на который принадлежат одному лицу, являющемуся его производителем и поставщиком, при этом заказчиком определение поставщика такого товара осуществлено именно посредством конкурентной процедуры, участие в которой желал принять и заявитель при условии соблюдения заказчиком требований Закона о защите конкуренции при описании объекта закупки, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение управления нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, как лица, являющегося конкурентом поставщика, товар которого фактически являлся объектом спорной закупки, и обратившегося в управление за защитой своего права на участие в торгах, нарушенного заказчиком посредством проведения конкурентной процедуры определения поставщика, но описавшего объект закупки таким образом, что провести такую процедуру, не ограничив конкуренцию, не представилось возможным, поскольку указанием в документации при описании товара на его товарный знак были созданы преимущества для одного участника гражданского оборота – производителя и поставщика данного товара, обладающего исключительным правом на указанный заказчиком товарный знак.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение нарушает права заявителя по делу в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В этой связи суд признает оспариваемое заявителем решение управление незаконными как не соответствующие положениям Федерального закона № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

В пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Таким образом в нормах главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание оспариваемого решения органа публичной власти не поставлено в зависимость от наличия или отсутствия возможности восстановить нарушенное право.

Учитывая изложенное, сам факт признания оспариваемого решения  и предписания незаконными восстановит нарушенные права заявителя, на что также было указано его представителем в судебном заседании. 

Иные доводы лиц, участвующих в деле, правового значения для рассмотрения настоящего спора по существу не имеют.

При обращении в суд с настоящим заявлением заявителем была оплачена государственная пошлина в размере по 3 000 рублей.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, суд в силу указанных норм относит судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей на управление.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

Требования акционерного общества «Завод Полимерных Труб» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным решения от 12.04.2017, изготовленного в полном объеме 14.04.2017, по делу № 08-26/2017 удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной  службы по Сахалинской области, изготовленное в полном объеме 14.04.2017, резолютивная часть объявлена 12.04.2017, по делу № 08-26/2017 незаконным, как несоответствующее нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Завод Полимерных Труб» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья                 Е.С. Логинова