АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ 620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4, www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А60-65522/2019

29 января 2020 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 27 января 2020 года. Полный текст решения изготовлен 29 января 2020 года. 

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Л.В. Колосовой  при ведении протокола судебного заседания помощником судьи К.В. Зуевой  рассмотрел в судебном заседании дело № А60-65522/2019 по заявлению  генерального директора общества с ограниченной ответственностью "СМС- центр" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) ФИО1  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской  области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании незаконным постановления от 17.10.2019 г. о назначении  административного наказания в виде административного штрафа по делу №  066/04/14.3-3033/2019 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  

При участии в судебном заседании:  

от заявителя: 

- не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены  

надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о  

времени и месте судебного заседания на сайте суда. от заинтересованного лица: 

- ФИО2, удост., диплом, представитель по доверенности № 169  

от 08.08.2019 г. 

Лицу, участвующему в деле, процессуальные права и обязанности  разъяснены. Отводов суду не заявлено.  

Генеральный директор общества с ограниченной ответственностью  "СМС-центр" ФИО1 обратился в арбитражный суд к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании  

незаконным постановления от 17.10.2019 г. о назначении административного  наказания в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.3-3033/2019  об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях.  

Заинтересованным лицом представлены материалы дела и отзыв: считает  оспариваемое постановление законным и обоснованным, просит в  удовлетворении заявленных требований отказать.  

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской  области вынесено постановление о назначении административного наказания  от 17.10.2019 г., которым генеральный директор ООО «СМС-ЦЕНТР» признан  виновным в совершении административного правонарушения,  административная ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП  РФ, должностному лицу назначено наказание в виде штрафа в размере 6 000  руб.  

Не согласившись с названным постановлением, генеральный директор  ООО «СМС-ЦЕНТР» обратился в суд с настоящим заявлением.  

 В ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность  за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или  рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением  случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи  14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения  административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до  двадцати тысяч рублей.  

 Из материалов дела следует, что 23.11.2018 в 20:47 на абонентский  номер гражданина рекламного смс-сообщения с короткого номера от адресата  «АТОМ», следующего содержания: «Зарабатывать деньги легко! 8-800-775- 9099 https://is.gd/showjY», согласие на получение которого абонент не давал.  

Гражданин является абонентом ПАО «МТС». Факт поступления  рассматриваемых рекламных смс-сообщений абоненту подтверждается  детализацией оказанных услуг в период с 23.11.2018 по 23.11.2018,  представленной оператора связи ПАО «МТС».  

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП  ЦНИИС, абонентский номер, на который поступило рекламное смс-сообщение,  относится к ресурсу нумерации оператора связи ПАО «МТС».  

Согласно информации ПАО «МТС» смс-сообщение было отправлено  заказчиком рассылки ООО «СМС-центр» на основании договора № MTC/SMS- 2/12122017 от 12.12.2017 (далее - Договор), заключенного между ООО «СМС- центр» и ПАО «МТС» как оператором связи в соответствии с положениями ст.  44.1 Закона о связи.  

Согласно п. 1.2 и п. 2.1 Договора оператор связи ПАО «МТС» оказывает  заказчику рассылки ООО «СМС-центр» услугу по передаче коротких  текстовых соглашений от заказчиков рассылки пользователям.  

Договор был заключен в целях предоставления Заказчиком рассылки  Пользователям, которые одновременно являются абонентами ПАО «МТС»,  справочно-информационных услуг, о чем указано в преамбуле договора.  

Согласно п. 1.3 Договора, Пользователь - абонент, заключивший договор  на услуги связи с ПАО «МТС» и получающий короткие текстовые сообщения  от Заказчиков рассылки.  

Согласно п. 1.4 договора, Услуги заказчика рассылки - справочно- информационные услуги, оказываемые Заказчиком рассылки Пользователям в  случае их регистрации в информационных системах Заказчика рассылки.  

Согласно п. 3.3.2 Договора, Заказчик рассылки обязуется осуществлять  оказание своих информационно-справочных услуг только абонентам МТС,  являющимися Пользователями Заказчика рассылки.  

Согласно п. 3.3.3 Договора, заказчик рассылки до начала оказания услуги  рассылки обязан получить от пользователей предварительное согласие на  получение пользователями sms-сообщений путем регистрации пользователя в  информационных системах заказчика рассылки.  

Согласно п. 3.3.16 Договора, заказчик рассылки до начала оказания услуги  рассылки принимает на себя обязательство обеспечить наличие согласий от  Пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылки по  сети подвижной радиотелефонной связи (п.22.1 ст. 2 Закона о связи), при  необходимости получить иные согласия от пользователей, которые требуются  оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим  законодательством.  

Таким образом, из Договора следует, что оператор связи ПАО «МТС»  оказывает заказчику рассылки только услуги связи по осуществлению смс- рассылки, которые регламентируются Законом о связи, распространение  рекламы не является предметом Договора.  

 Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламой является  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;  ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям  законодательства Российской Федерации.  

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые  не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной  информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу  реализации объекта рекламирования.  

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического  лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты  интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное  соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари),  

на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о  рекламе).  

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям  законодательства Российской Федерации.  

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по  сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной,  факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при  условии предварительного согласия абонента или адресата на получение  рекламы.  

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Федерального Закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ  «О связи» (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной  радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких  текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов,  набранных в определенной последовательности) по 3 сети подвижной  радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых  сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской  системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не  предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными  операторами связи.  

Согласно Письму Минкомсвязи России от 29.09.2014 № ДА-П12-17623,  понятие «рассылка» следует рассматривать с точки зрения его лексического  толкования, в соответствии с которым рассылкой является отправка разным  адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение).  

Принимая это во внимание, рассылкой по сети подвижной  радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких  текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации  (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения  определенной информации).  

Содержание рассматриваемой информации является рекламным,  поскольку направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования -  услугам компании «atom», формирование или поддержание интереса к ней и ее  продвижение на рынке, а также привлечение внимание к сайту https://is.  sd/showjУ.  

Способ передачи рассматриваемого рекламного смс-сообщения подпадает  под понятие «рассылка», поскольку соответствует определению «рассылка»,  изложенному в п. 22.1 ст. 2 Закона о связи - является передачей абоненту  коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не  соответствующей российской системе и плану нумерации - смс-сообщение  было передано абоненту с короткого номера - atom.  

Заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно,  рекламораспространителем является ООО «CMC-центр», инициировавшее  рассылку короткого текстового сообщения рекламного характера абоненту на  основании договора на оказание оператором подвижной радиотелефонной  связи - ПАО «МТС» услуг заказчику рассылки - ООО «CMC-центр» по  осуществлению рассылки абонентам оператора связи.  

ООО «CMC-центр» в письменных объяснениях сообщило, что отправку  рассматриваемого смс-сообщения осуществило ООО «Инкор Девелопмент»  через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг   № 355374 от 01.07.2015, в соответствии с положениями которого, ООО «Инкор  Девелопмент» обязано соблюдать требования законодательства Российской  Федерации при исполнении договора в отношении использования Услуг (п.  3.2.1.); в обязательном порядке получить от Абонента или адресата или  согласие на получение сообщений; не использовать подключение к Сервису  SMSC.RU для организации СПАМА (п. 3.2.5.).  

 При этом генеральный директор, Общество не представили каких-либо  доказательств того, что общество располагает согласием абонента на получение  указанной рекламы на его абонентский номер.  

Довод заявителя о том, что Общество в данном случае не может являться  ни рекламораспространителем, ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем  рекламного смс-сообщения, противоречит требованиям ч. 2 ст. 44.1 Закона о  связи, согласно которому рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи  по инициативе заказчика рассылки осуществляется не иначе как на основании  договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи,  абоненту которого предназначена рассылка.  

 При этом у оператора связи ПАО «МТС» отсутствует договор на  оказание услуг по осуществлению рассылки ООО «Инкор Девелопмент», а  также оператор связи ПАО «МТС» не является стороной по Договору оказания  услуг № 355374 от 01.07.2015.  

Согласно п. 1 ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу  обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица  (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить  работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить  деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет  право требовать от должника исполнения его обязанности.  

 Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие  причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных  оснований, указанных в настоящем Кодексе (п. 2 ст. 307 ГК РФ).  

 К обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам),  общие положения об обязательствах (настоящий подраздел) применяются, если  иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров,  содержащимися в настоящем Кодексе и иных законах, а при отсутствии таких  специальных правил - общими положениями о договоре (подраздел 2 раздела  III) (п. 1 ст. 307.1 ГК РФ).  

 В соответствии с п.п. 1-3 ст. 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой  из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или  одновременно несколько лиц. Если каждая из сторон по договору несет  обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой  стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором  в том, что имеет право от нее требовать.  

 Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на  основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по  сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании  закона.  

 В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 391 ГК РФ перевод долга с должника на  другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным  должником и новым должником. Перевод должником своего долга на другое  лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия  является ничтожным.  

Таким образом, ООО «СМС-центр» осуществляет сбор заказов от своих  клиентов на рассылку, оставаясь при этом заказчиком рассылки в силу того, что  только оно является стороной по договору на оказание услуг по осуществлению  рассылки, заключенным с оператором связи, абонентам которого  предназначена рассылка. Обязанность по получению предварительного  согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки  в силу Закона (Закон о связи, Закон о рекламе) и не может быть передана им по  договору третьему лицу.  

Соответственно, заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и,  соответственно, рекламораспространителем является именно ООО «СМС- центр», инициировавшее рассылку коротких текстовых сообщений рекламного  характера абоненту ПАО «МТС». Таким образом, заявителем распространена  реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы,  что является нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» и влечет  наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1  ст. 14.3 КоАП РФ.  

За нарушение рекламного законодательства ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ  предусмотрена административная ответственность должностных лиц.  

Административной ответственности подлежит должностное лицо в случае  совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением  либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (ст. 2.4  КоАП РФ).  

В соответствии с ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ в случае совершения юридическим  лицом административного правонарушения и выявления конкретных  должностных лиц, по вине которых оно было совершено (статья 2.4 КоАП РФ),  допускается привлечение к административной ответственности по одной и той  же норме как юридического лица, так и указанных должностных лиц (п. 15  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 (ред. от  19.12.2013) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».  

Под должностным лицом понимается лицо, выполняющее организационно- распорядительные или административно-хозяйственные функции.  

Под организационно-распорядительными функциями понимаются  полномочия, которые связаны с руководством трудовым коллективом или  находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с  

формированием кадрового состава и определением трудовых функций  работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер  поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п. К  организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по  принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих  определенные юридические последствия.  

Под административно-хозяйственными функциями понимаются  полномочия по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными  средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций,  учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных  действий (п. 4 и п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении  должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»).  

Общий контроль за деятельностью ООО «СМС-центр» осуществляет  генеральный директор, который, выполняя организационно-распорядительные  и административно-хозяйственные функции, вправе давать обязательные для  исполнения поручения, обладает полномочиями по принятию решений,  имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические  последствия.  

Согласно Решению № 1 единственного учредителя о создании общества с  ограниченной ответственностью «СМС-центр» от 28.07.2011 ФИО1  назначен на должность генерального директора ООО «СМС-центр». В  соответствии со сведениями, содержащимися в Едином государственном  реестре юридических лиц, данные о генеральном директоре внесены  26.09.2011, по данным ЕГРЮЛ, сведения не менялись.  

Как следует из материалов дела, генеральный директор ООО «СМС- центр» ФИО1 при распространении рекламы с короткого номера  «АТОМ» на абонентский номер имел возможность убедиться в получении  надлежащего согласия абонента.  

 Однако должностным лицом не были приняты все зависящие от него меры  для предупреждения правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП  РФ, не были надлежащим образом исполнены организационно- распорядительные и административные функции, не был обеспечен контроль за  соблюдением требований законодательства о рекламе, вследствие чего было  допущено вышеуказанное правонарушение.  

Доказательств обратного заявителем представлено не было. 

Таким образом, состав административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.3  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в  действиях заявителя доказан; к ответственности должностное лицо привлечено  правомерно.  

Процессуальных нарушений закона административным органом не  допущено. Заявитель привлечен к административной ответственности в  пределах срока, установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях.  

В силу ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях при малозначительности совершенного административного  правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело  об административном правонарушении, могут освободить лицо, его  совершившее, от административной ответственности и ограничиться устным  замечанием.  

Оценив конкретные обстоятельства совершения административного  правонарушения и роль правонарушителя, суд приходит к выводу о том, что  вменяемое обществу правонарушение несет существенную угрозу охраняемым  общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для  признания его малозначительным. В данном случае угроза правоотношениям в  сфере установленного порядка управления заключается не в причинении  ущерба, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих  обязанностей.  

В соответствии с ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за  совершение административного правонарушения назначается в пределах,  установленных законом, предусматривающим ответственность за данное  административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.  Кроме того, при назначении административного наказания учитываются  характер совершенного административного правонарушения, имущественное и  финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную  ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную  ответственность.  

Санкция ч. 1 ст. 14.3 КоАП предусматривает назначение наказания для  должностных лиц в пределах от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.  

Оспариваемым постановлением должностное лицо привлечено к  ответственности в виде штрафа в размере 6 000 руб. Однако, установленный  административным органом размер штрафа, превышающий минимальный  размер – 4000 руб., не мотивирован (должностное лицо привлекается к  ответственности повторно; однако за совершение первого правонарушения  был назначено наказание в виде предупреждения (на предупреждение заменен  административный штраф); иных отягчающих ответственность обстоятельств  не установлено). Суд считает, что при таких обстоятельствах, наказанием  отвечающим требованиям разумности и справедливости является наложение  административного штрафа в минимальном размере – 4000 рублей.  

С учетом изложенного, оспариваемое постановление следует признать  незаконным частично.  

Руководствуясь ст. 167-170,211 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить частично. 

2. Признать незаконным и отменить постановление Управления  Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 17.10.2019  г. по делу № 066/04/14.3-3033/2019 об административном правонарушении по  ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях в части штрафа в размере, превышающем 4 000 рублей.  

В удовлетворении остальной части требований отказать. 

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении  10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае  подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено,  вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда  апелляционной инстанции.  

4. Решение по делу об оспаривании решения административного органа о  привлечении к административной ответственности, если размер  административного штрафа за административное правонарушение не  превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных  предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в  арбитражный суд апелляционной инстанции.  

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства  в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня  принятия решения (изготовления в полном объеме).  

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной  инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная  жалоба также может быть подана посредством заполнения формы,  размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет»  http://ekaterinburg.arbitr.ru.  

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства  информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно  получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда  http://17aas.arbitr.ru.  

5. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда  по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к  административной ответственности не выдается, принудительное исполнение  производится непосредственно на основании этого судебного акта.  

Судья Л.В. Колосова