АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, 

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-111983/19

30 июня 2020 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года. 

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2020 года.  

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего-судьи Кузнецова В.В., судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании:  от заявителя: ФИО1, доверенность от 13.08.2019;  

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 28.05.2020;  от третьего лица: представитель не явился, извещен;  

рассмотрев 23 июня 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - ООО «Профарм» на решение от 31 октября 2019 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 17 февраля 2020 года Девятого арбитражного апелляционного суда 

по делу № А40-111983/19  по заявлению ООО «Профарм»  

об оспаривании решения  к ФАС России,  

третье лицо: Минздрав России,  

УСТАНОВИЛ:

ООО «Профарм» (далее - общество, поставщик) обратилось в Арбитражный  суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения ФАС России  (далее - антимонопольный орган) от 04.02.2019 по делам № 19/44/104/23 и №  19/44/104/24 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (далее -  Реестр, РНП).  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечен Минздрав России (далее - заказчик).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2019 года в  удовлетворении заявленных требований отказано.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля  2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.  

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Профарм»  обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление  отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных  требований.  

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными,  как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального  права.  

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени  рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда  кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для  рассмотрения дела в его отсутствие.  

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя  поддержал доводы кассационной жалобы.  

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения  кассационной жалобы.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав  лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность  применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и  процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для  изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.  

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и  апелляционной инстанций, Минздравом России 24.08.2018 в единой  информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС)  размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения  государственного контракта на поставку лекарственного препарата «Диданозин»  капсулы кишечнорастворимые 400 мг в рамках реализации постановления  Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 № 1512 «Об утверждении  Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом  иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов B и C,  антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения и  Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной  лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и  противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского  применения» (далее - Постановление № 1512) (номер извещения  0195100000218000276) (далее - аукцион).  

Начальная (максимальная) цена контракта составила 4.338.862,50 руб. 

В соответствии с итоговым протоколом рассмотрения единственной заявки от  18.09.2018 № 1/0195100000218000276 заявка общества признана соответствующей  требованиям, установленным в документации об аукционе.  

Между заказчиком и поставщиком заключен государственный контракт от  04.10.2018 № 0195100000218000276-315749 на поставку лекарственного препарата  «Диданозин» капсулы кишечнорастворимые/капсулы 400 мг в рамках реализации  Постановления № 1512 (далее - государственный контракт № 1).  

Кроме того, между заказчиком и поставщиком заключен государственный  контракт от 04.10.2018 № 0195100000218000277-315749 на поставку лекарственного  

препарата «Диданозин» капсулы кишечнорастворимые/капсулы 250 мг в рамках  реализации Постановления № 1512 (далее - государственный контракт № 2).  

Согласно пункту 3.1.1 государственного контракта № 1 поставщик обязан  поставить товар, соответствующий требованиям законодательства Российской  Федерации, в соответствии с условиями государственного контракта № 1, в полном  объеме, надлежащего качества и в установленные сроки.  

Аналогичное условие предусмотрено пунктом 3.1.1 государственного  контракта № 2.  

На основании пункта 5.1 государственного контракта № 1 поставка товара  осуществляется в соответствии с планом распределения (приложение № 3 к  государственному контракту № 1) на условиях, предусмотренных пунктом 1.3  государственного контракта № 1, в сроки, определенные календарным планом  (приложение № 4 к государственному контракту № 1), то есть не позднее 30.11.2018.  

На основании пункта 5.1 государственного контракта № 2 поставка товара  осуществляется в соответствии с планом распределения (приложение № 3 к  государственному контракту № 2) на условиях, предусмотренных пунктом 1.3  государственного контракта № 2, в сроки, определенные календарным планом  (приложение № 4 к государственному контракту № 2), то есть не позднее 30.11.2018.  

В соответствии с пунктом 16.2 государственного контракта № 1 обязательства  по государственному контракту считаются выполненными поставщиком после  подписания сторонами акта об исполнении обязательств по контракту (приложение   № 8 к государственному контракту № 1).  

В соответствии с пунктом 16.2 государственного контракта № 2 обязательства  по государственному контракту считаются выполненными поставщиком после  подписания сторонами акта об исполнении обязательств по контракту (приложение   № 8 к государственному контракту № 2).  

Судами установлено, что обществом условия государственных контрактов №  1 и № 2 не выполнены в части поставки лекарственных препаратов.  

По истечении 14 дней после окончания срока поставки товара по  государственному контракту № 1 общество представило в Минздрав России письмо  от 14.12.2018 № 911 о невозможности поставить товар по причине того, что  

производитель лекарственного препарата АО «Фармасинтез» не произвело товар  ввиду отсутствия сырья - фармацевтической субстанции, необходимой для выпуска  готовой лекарственной формы.  

По истечении 14 дней после окончания срока поставки товара по  государственному контракту № 2 общество представило в Минздрав России письмо  от 14.12.2018 № 912 о невозможности поставить товар по условиям государственного  контракта № 2 с указанием аналогичной причины непоставки товара.  

Следовательно, общество не выполнило условия государственных контрактов   № 1 и № 2 по поставке лекарственных препаратов.  

Согласно пункту 11.1 государственного контракта № 1 за неисполнение или  ненадлежащее исполнение условий контракта стороны несут ответственность в  соответствии с законодательством Российской Федерации. Аналогичное условие  предусмотрено пунктом 11.1 государственного контракта № 2.  

Пунктом 12.4 государственного контракта № 1 предусмотрено, что стороны  вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения государственного  контракта № 1 по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской  Федерации, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств  в порядке и сроки, определенные статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).  

Пунктом 12.4 государственного контракта № 2 предусмотрено, что стороны  вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения государственного  контракта № 2 по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской  Федерации, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств  в порядке и сроки, определенные статьей 95 Закона о контрактной системе.  

Судами установлено, что Минздрав России принял решение об  одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 1 и  государственного контракта № 2. Поставщик уведомлен об одностороннем отказе от  исполнения государственных контрактов 26.12.2018.  

Заказчик представил в ФАС России в соответствии со статьей 104 Закона о  контрактной системе сведения в отношении заявителя для включения в реестр  недобросовестных поставщиков.  

04.02.2019 Комиссией ФАС России приняты решения по делам 19/44/104/23 и  19/44/104/24, в соответствии с которыми сведения, представленные заказчиком в  отношении заявителя, должны быть включены в Реестр в связи с односторонним  отказом заказчика от исполнения договоров.  

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в  арбитражный суд с соответствующим заявлением.  

Судами установлено, что срок, предусмотренный частью 4 статьи 198  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем не  пропущен.  

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных  правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных  органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если  полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности,  создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных  правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных  положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их  соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие  полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или  

совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают  ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия  оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному  правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих  полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых  действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для  принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий  (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или  совершили действия (бездействие).  

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при  рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия)  госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному  нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом  действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение  срока на подачу заявления в суд.  

Исследовав материалы дела, суды первой и апелляционной инстанций  пришли к обоснованному выводу о соответствии оспариваемых актов  антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя  последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и  апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.  

Законом о контрактной системе предусмотрен реестр недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей).  

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062  «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков,  

исполнителей)» установлены Правила ведения реестра недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила реестра, Постановление   № 1062), в том числе требования к технологическим, программным,  лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения  Реестра.  

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 1062, ведение Реестра, в том  числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных  поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной  антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу. Включение  информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства  Российской Федерации о защите государственной тайны.  

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Закона о  контрактной системе, ведение Реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти,  уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.  

Кроме того, согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной  антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской  Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение № 331), ФАС России ведет в  порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры  недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами от  18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и Законом о контрактной системе, в  пределах своей компетенции ФАС России является органом исполнительной власти,  уполномоченным на принятие решений о включений сведений в реестр  недобросовестных поставщиков.  

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик вправе  принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям,  предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего  отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такое  предусмотрено контрактом.  

Пунктом 12.4 контракта установлено положение о возможности  одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.  

Судами установлено, что обществом в срок, в соответствии с календарным  планом (приложение № 4 к контракту), не осуществлена поставка лекарственного  препарата «Диданозин» капсулы кишечнорастворимые 400 мг в полном объеме,  кроме того, в нарушение срока, установленного пунктом 9.3 контракта, поставщиком  представлены документы об осуществлении частичной поставки товара, а именно:  получателю - ОБУЗ «Центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными  заболеваниями» (Ивановская область) в количестве 730 капсул, что составляет 1 % от  общего количества товара, подлежащего поставке.  

В связи с вышеизложенными нарушениями, заказчиком принято решение от  26.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения контрактов.  

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение  заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в  течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в ЕИС  и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с  уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя),  указанному в контракте, а также телеграммой, либо средством факсимильной связи,  либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и  доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение  заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).  Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим  уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от  исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата  получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику,  исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации  об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в  контракте. При невозможности получения указанного подтверждения либо  информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении  тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от  исполнения контракта в ЕИС.  

Следовательно, регламентированным сроком размещения решения в ЕИС, а  также направления в адрес общества является 29.12.2018.  

В соответствии с требованиями части 12 статьи 95 Закона о контрактной  системе, 27.12.2018 заказчиком решение размещено в ЕИС.  

Также из материалов обращения судами установлено, что 28.12.2018 решение  направлено обществу заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу,  указанному в контракте, а также 26.12.2018 посредством электронной почты и  27.12.2018 уведомление о принятии решения направленно телеграммой.  

Вместе с тем, подтверждение вручения решения обществу получено  заказчиком 09.01.2019, что является датой надлежащего уведомления.  

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение  заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и  контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления  заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от  исполнения контракта.  

По истечении 14 дней после окончания срока поставки товара, обществом в  адрес заказчика направлены письма от 14.12.2018 № 911, № 912, согласно которым,  общество не имеет возможности произвести поставку лекарственного препарата по  причине отсутствия сырья у производителя товара АО «Фармасинтез». Обществом в  течение десяти дней с даты надлежащего уведомления о принятом решении заказчика  не были предприняты действия по устранению нарушений условий государственного  контракта.  

В связи с чем, решение вступило в силу 22.01.2019. 

Поскольку не устранены нарушения условий контракта, сведения в отношении  общества подлежали включению в РНП.  

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации,  лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом,  несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).  

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не  исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при  

осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не  докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие  непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных  условиях обстоятельств.  

Таким образом, отсутствуют основания полагать, что общество не исполнило  обязательство по причине наличия обстоятельств непреодолимой силы, а если  требуется установление вины в нарушении обязательства - достаточно ее наличие в  форме неосторожности.  

В связи с чем, включение общества в Реестр законно, а потому не нарушает  прав и законных интересов общества.  

Между тем, реестр недобросовестных поставщиков является специальной  мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения  исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки  обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции  за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в  течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.  

В этой связи, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно  осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и  наступление неблагоприятных для него последствий.  

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отметили, что  общество имеет возможность участия в определениях поставщиков, в которых  заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии  информации об участниках закупок в реестре недобросовестных поставщиков.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 по делу № А40- 53664/11, само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не  подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не  ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и  имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической  деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению  обычной хозяйственной деятельности.  

Поскольку заявителем не были предприняты все необходимые и разумные  меры с целью исполнения государственных контрактов, то включение общества в  реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой  мерой его ответственности, так как служит для ограждения государственных  заказчиков от недобросовестных поставщиков.  

Учитывая изложенные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу  об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду  недоказанности заявителем нарушения оспариваемым решением его прав и законных  интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.  

Доводы заявителя судами правомерно отклонены как необоснованные,  поскольку представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со  сделанными антимонопольным органом выводами и, ввиду отсутствия доказательств  ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения  заявленных требований.  

Помимо указанного, судами установлено, что заявителем не сообщено какие  права и законные интересы, по его мнению, нарушаются оспариваемым решением  ФАС России и каким образом они подлежат восстановлению с учетом того, что  обжалуемыми судебными актами на заявителя не возложено каких-либо обязанностей  и необходимости выполнения каких-либо действий, а, следовательно, права его  нарушены не были.  

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа,  изложенные в оспариваемом решении, являются обоснованными и представленным в  материалы дела доказательствам соответствуют.  

При таких обстоятельствах, судебная коллегия суда кассационной инстанции  соглашается с выводами судов об отказе в удовлетворении заявленных требований,  поскольку указанные требования необоснованны и документально не подтверждены.  

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав  предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.  

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый  

ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону  или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы  заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного  требования.  

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы  судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными  при правильном применении норм материального и процессуального права, с  установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для  правильного разрешения спора по существу.  

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права  судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих  норм.  

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и  оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов  кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают  правильности принятых по делу судебных актов.  

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле  доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий  суда кассационной инстанции.  

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и  процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами  судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной  инстанции не выявлено.  

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или  отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.  

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2019 года и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2020 года  по делу № А40-111983/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО  «Профарм» - без удовлетворения.  

Председательствующий-судья В.В. Кузнецов  

Судьи Е.А. Ананьина  

Е.Е. Шевченко