Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А19-9541/2022

31 мая 2023 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2023 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  31 мая 2023 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кореневой Т.И., Левошко А.Н.,

при участии в судебном заседании представителей: общества с ограниченной ответственностью «Норд.Ком» ФИО1 (доверенность от 09.01.2023, диплом), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области ФИО2 (доверенность от 09.01.2023, диплом), общества с ограниченной ответственностью «Иркутскэнергосвязь» ФИО3 (доверенность от 26.07.2022, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Норд.Ком» на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2023 года по делу № А19-9541/2022 Арбитражного суда Иркутской области,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Норд.Ком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Иркутск; далее – ООО «Норд.Ком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании недействительным отказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выраженного в письме от 23.03.2022 № 038/1355/22; об обязании устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Норд.Ком».

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Иркутскэнергосвязь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Иркутск; далее – ООО «ИЭСВ»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 21 ноября 2022 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2023 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

ООО «Норд.Ком» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), статей 426, 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, неприменения пункта 42 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161 (далее – Правила № 161), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суд апелляционной инстанции превысил свои полномочия, фактически рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства, подменяя антимонопольный орган; выводы суда апелляционной инстанции относительно отнесения к услугам связи услуг по присоединению сетей передачи данных, услуг по пропуску трафика, момента расторжения договора присоединения противоречивы и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; суд апелляционной инстанции не учел, что ООО «Норд.Ком» направило в адрес                     ООО «ИЭСВ» запрашиваемый проект дополнительного соглашения к договору и бланк-заказ, а также не дал оценку тому, что в срок, указанный в письме от 14.12.2021                                       № ИЭСВ-исх-1106-21 договор не был расторгнут; дополнительное соглашение и бланк заказа подписаны со стороны ООО «ИЭСВ» неуполномоченным лицом; в рамках настоящего дела не рассматривался гражданско-правовой спор, поскольку предметом заявленных требований является решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; требования гражданско-правового характера отсутствуют; суд апелляционной инстанции необоснованно признал, что договор о присоединении сетей передачи данных не является публичным; суд сослался на не подлежащие применению Правила оказания услуг телефонной связи, Правила оказания услуг по передаче данных, Правила оказания телематических услуг связи; суд не дал оценку тому, что в п. Новоилимске Нижнеилимского района иные лица, помимо ООО «ИЭСВ», не осуществляют услуги присоединения сети передачи данных; Управление допустило нарушения при проведении анализа товарного рынка, представленный  аналитический отчет не содержит все этапы, не соответствует требованиям действующего законодательства и не может рассматриваться в качестве доказательства; неправильно определены в качестве географических границ товарного рынка районы Иркутской области, а не конкретные муниципальные образования, метод определения границ товарного рынка не указан и не обоснован; суд апелляционной инстанции в качестве границ продуктового рынка рассматривал услуги подвижной радиотелефонной связи, не являющиеся предметом договора.

В отзывах на кассационную жалобу Иркутское УФАС России и ООО «ИЭСВ» считают ее доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru).

Представители ООО «Норд.Ком», Иркутского УФАС России, ООО «ИЭСВ» в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные соответственно в кассационной жалобе и отзывах на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО «Норд.Ком» и ООО «ИЭСВ» заключен договор о присоединении сетей передачи данных от 04.07.2016   № 11890, которым определен порядок взаимного предоставления сторонами услуг связи и условий взаимодействия сторон в процессе операторской деятельности. В соответствии с условиями договора и на основании заказов исполнитель предоставляет заказчику, а заказчик принимает и оплачивает услуги связи, в том числе услуги по пропуску интернет-трафика.

ООО «ИЭСВ» письмом от 16.11.2021 № ОМ-1990 уведомило ООО «Норд.Ком» об увеличении с 01.12.2021 цен на услуги связи на величину индекса потребительских цен 19,5 %, сославшись на отсутствие повышения стоимости услуг  в течение всего периода действия договора и невозможность поддержания цен и сохранения стоимости услуг на текущем уровне ввиду повышения индекса потребительских цен с 2018 года и особенности расположения п. Новоилимск, п. Новая Игирма, п. Верхнемарково (удаленность от центров технической эксплуатации ООО «ИЭСВ», наличие третьих лиц, оказывающих аналогичные услуги; рост цен будет определен соответствующим дополнительным соглашением).

В соответствии с изложенным направлена оферта дополнительного соглашения к договору с просьбой в течение пяти рабочих дней рассмотреть данное предложение и направить подписанные дополнительные соглашения в адрес ООО «ИЭСВ». В случае несогласия с предложенными условиями указано на право отказаться от исполнения договора.

ООО «Норд.Ком» письмом № 119/2021 от 18.11.2021 указало, что применение индекса потребительских цен не согласовывалось и законодательством не предусмотрено; Заказ № 47-И стороны подписали 01.10.2021, соответственно, до 01.10.2022 стороны обязались выполнять условие данного Заказа; действующий договор не содержит условия, позволяющие в одностороннем порядке изменить стоимость услуг, в связи с чем вернуло без подписания Бланк-заказ № 38-и, датированный 30.10.2021, и предложило исполнять принятые на себя обязательства в соответствии с заключенным договором и действующим законодательством.

ООО «ИЭСВ» письмом от 24.11.2021 № ОМ-2000-ИЭСВ вновь предложило оформить и направить в адрес ООО «ИЭСВ» дополнительное соглашение и бланк-заказ.

Письмами от 30.11.2021 № 124/2021, 125/2021 ООО «Норд.Ком» подтвердило получение дополнительного соглашения к договору от 04.07.2016 № 11890 и предложило исполнять принятые на себя обязательства в соответствии с заключенным договором.

В связи с отсутствием акцепта предложенных условий в соответствии с пунктом 7.4 договора от 04.07.2016 № 11890 ООО «ИЭСВ» письмом от 14.12.2021                                     № ИЭСВ-исх-1106-21 уведомило ООО «Норд.Ком» о расторжении договора с 16.01.2022.

18.01.2022 ООО «ИЭСВ» прекратило оказывать услуги по передаче данных в рамках договора от 04.07.2016 № 11890 о присоединении сетей передачи данных.

Общество обратилось в Иркутское УФАС России с заявлением о признании действий ООО «ИЭСВ» нарушением статьи 10 Федерального закона от 26.07.2005 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), привлечении ООО «ИЭСВ» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс); выдаче ООО «ИЭСВ» предписания, предусматривающего запрет на одностороннее прекращение оказания услуг в рамках заключенного договора присоединения сетей передачи данных от 04.07.2016 № 11890 и запрет на необоснованное увеличение стоимости оказываемых услуг.

Антимонопольный орган составил аналитический отчет по признакам доминирующего положения ООО «ИЭСВ» на рынке услуг связи на территории Иркутской области (Тайшетский район, Усть-Илимский район, Нижнеилимский район, Качугский район), в котором установил, что ООО «ИЭСВ» не занимает доминирующее положение на рынке услуг связи, его доля составляет 3,18 процента.

Решением Иркутского УФАС России от 23.03.2022 № 038/1355/22 отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

ООО «Норд.Ком» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о немотивированности и необоснованности вывода Управления об отсутствии в действиях ООО «ИЭСВ» признаков нарушения Закона о защите конкуренции ввиду отсутствия у него доминирующего положения.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2005 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в числе прочего, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 5 статьи 44 названного Закона при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В силу части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 части 9 статьи 44 названного Закона предусмотрено, что антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Исходя из положений части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пунктов 3.43, 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент № 339), предметом судебного исследования по делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ антимонопольного органа в возбуждении дела.

Пунктом 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства. В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с пунктом 3.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345 (далее – Административный регламент № 345), в ходе рассмотрения поступившего заявления, материалов исполнитель определяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, указанные в пункте 3.5 настоящего Регламента, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке (пункт 3.9 Административного регламента № 345).

Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъясняет, что при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суд апелляционной инстанции установил, что в ходе рассмотрения заявления ООО «Норд.Ком» в целях установления наличия доминирующего положения ООО «ИЭСВ», Управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг связи на территории Иркутской области (Тайшетский район, Усть-Илимский район, Нижнеилимский район, Качугский район), которым установлено отсутствие доминирующего положения ООО «ИЭСВ» на указанном товарном рынке.

Оценивая доводы Общества, заявленные и в кассационной жалобе, о неверном определении антимонопольным органом продуктовых и географических границ товарного рынка, суд апелляционной инстанции верно исходил из условий заключенного между ООО «Норд.Ком» и ООО «ИЭСВ» договора от 04.07.2016 № 11890, предметом которого является взаимное предоставление услуг связи, под которыми в соответствии с пунктом 1.12 договора понимаются все услуги, предоставляемые в рамках заказа, а именно услуга присоединения, разовые услуги и услуги (услуга по пропуску трафика, а также иные услуги длящегося характера, ежемесячно предоставляемые сторонами друг другу в рамках отдельного заказа (пункт 1.11 договора)).

При этом с учетом понятий «услуги связи» и «услуги по пропуску трафика», данных в пунктах 32, 34 статьи 2 Закона о связи, суд апелляционной инстанции признал, что услуги по пропуску трафика не являются собственно услугами связи, однако представляют собой деятельность в области электрической связи. Осуществление деятельности по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи (услуги связи) непосредственным образом связано со взаимным оказанием операторами связи услуг по пропуску трафика, причем объем оказания этих услуг не может зависеть от монтированной емкости связи конкретного оператора.

Услуги присоединения и пропуска трафика оказываются исключительно для обеспечения возможности оказания услуг связи, являясь неотъемлемой частью оказания услуг связи.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что ООО «ИЭСВ» занимает доминирующее положение в п. Новоилимске Нижнеилимского района, поскольку иные лица не осуществляют услуги присоединения сети передачи данных на этой территории, не может быть принят во внимание, как необоснованный.

Суд апелляционной инстанции мотивированно признал верным определение на основании функционального назначения товара и в соответствии с Правилами № 161, а также с учетом осуществления деятельности хозяйствующих субъектов (ООО «НордКом» и ООО «ИЭСВ») географических границ  товарного рынка как территория Иркутской области (включая Тайшетский район, Усть-Илимский район, Нижнеилимском район, Качугский район).

Вопреки доводам заявителя, нарушений антимонопольным органом при проведении анализа рынка судом апелляционной инстанции не установлено.

Довод Общества о том, что договор о присоединении сетей передачи данных от 04.07.2016 № 11890 является публичным договором, в связи с чем является обязательным для заключения ООО «ИЭСВ», обоснованно отклонен судом апелляционной инстанции, с учётом требований пункта 1 статьи 19 Закона о связи, определяющей, что положения о публичном договоре применяются к договору о присоединении сетей электросвязи только в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, каковым ООО «ИЭСВ» не является.

Обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, ООО «Норд.Ком» заявляло о признании действий ООО «ИЭСВ» по одностороннему прекращению оказания услуг и навязыванию ООО «Норд.Ком» условий договора, не соответствующих действующему законодательству, нарушением требований статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 3 статьи 18 Закона о связи, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика определяются оператором связи самостоятельно, исходя из требований разумности и добросовестности.

Суд также отметил, что договор № 11890 заключен между ООО «ИЭСВ» и ООО «Норд.Ком» 04.07.2016 и с момента заключения договора ООО «ИЭСВ» не проводило индексации стоимости услуг, в связи с чем ООО «ИЭСВ» письмом от 16.11.2021 уведомило Общество  о повышении стоимости услуг с 01.12.2021; ввиду несогласия Общества с повышением стоимости услуг договор № 11890 расторгнут с 16.01.2022 в соответствии с пунктом 7.4 договора. Следовательно, несогласие Общества с изменением размера платы за оказание услуг лицом, не занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, не являющимся оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, и при отсутствии доводов об установлении монопольно высокой или монопольно низкой цены, свидетельствует о гражданско-правовом характере спора, подлежащего разрешению в судебном порядке.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данные выводы суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, и по существу направлены на иную оценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2023 года по делу № А19-9541/2022 Арбитражного суда Иркутской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

 

Т.И. Коренева

 

 

А.Н. Левошко